ARABULUCU.COM

 

Geleneksel ceza adalet sistemlerinin çoğunluğu, kanunların ihlâli, faillerin cezalandırılması ihtiyacı ve diğer devlet çıkarlarına odaklanmakta ve mağdurlar sürecin dışında tutulmaktadır. Suçun devlete karşı işlendiği düşünülmekte ve bu nedenle, devlet anlaşmazlığı sahiplenerek bu anlaşmazlığa nasıl müdahale edeceğine karar vermektedir. Böylece şekillenen ceza adalet sistemi, neredeyse tamamen faille ilgilenmektedir.

 

Onarıcı adalet anlayışı, suçun anlaşılması ve suça müdahale edilmesi hususunda çok farklı bir yaklaşım sunmaktadır. Devletin suç teşkil eden fiillerde asıl mağdur şeklinde görülmesi ve mağdurlar, failler ve topluma pasif roller biçilmesi yerine onarıcı adalette, suçun bireylere karşı işlendiği kabul edilmektedir. Suçtan etkilenenlere, anlaşmazlığın çözüm sürecine aktif bir şekilde katılma fırsatı verilmektedir. Onarıcı adaletin mağdurun zararının giderilmesi, faillerin suç teşkil eden fiillerinden dolayı sorumluluğunu doğrudan üstlenmesi ve mağdurlara yardımcı olunması şeklindeki amaçları; suç teşkil eden fillere odaklanan geleneksel ceza adalet sisteminin değerleri ve uygulamalarıyla bağdaşmamaktadır[1].

Mukayeseli hukuk sistemlerinin çoğunda, suça sürüklenen çocuklara yönelik çeşitli onarıcı adalet programları geliştirilmiştir. Onarıcı adalet programları arasında ülkeden ülkeye farklılıklar olsa da bütün programlar, onarıcı adalet anlayışının ilkelerini esas alan farklı usûller üzerine inşa edilmiştir. Bunun sebebi, anlaşmazlıkların farklı yorumlanması ve çözüm şeklinin farklı bakış açılarından değerlendirilmesidir. Onarıcı adaletin vurgulanması gereken temel ilkelerinden biri, bu anlayışın mevcut ceza adaleti sisteminin yerini almayı amaçlamadığı; tam tersine, onarıcı adalet programlarının, ceza adaleti sistemini tamamlamak için oluşturulmuş olduğudur[2].

Başlıca onarıcı adalet programları şu şekilde sıralanabilir[3]:

1)      Mağdur fail arabuluculuğu (victim offender mediation),

2)      Topluluk ve aile grup toplantısı (community and family group conferencing),

3)      Grup müzakeresi (circle sentencing),

4)      Uzlaşma grupları (peacemaking circle),

5)      Giderime dayalı denetimli serbestlik ve toplum heyetleri (reperative probation and commuity boards and panels).

“Mağdur-fail arabuluculuğu”, en yaygın “onarıcı adalet” programlarındandır ve eğitimli bir arabulucunun yardımıyla, suçun mağduru ile failinin, güvenli ve denetimli bir ortamda bir araya getirilmesi sürecini ifade eder. Arabulucu, tarafsızlık, gönüllülük ve gizlilik gibi belirli arabuluculuk hünerlerini kullanarak, taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştırır ve başa çıkma, iyileşme ve onarmayı mümkün kılan bir ortam sağlar. Arabuluculuk süreci, çoğu davada basit bir “uyuşmazlık çözüm yöntemi” olmadığı gibi, anlaşmazlığın hızlı ve basit biçimde çözümlenmesi veya uzlaştırılmasına da indirgenemez.

Mağdur-fail arabuluculuğunun amaçları şunlardır[4]:

1) Suçun sebep olduğu manevî ve maddî zararın onarılması yönünde bir çaba olarak, mağdur ve failin ve uygun hâllerde onlara destek olacak kişilerin (aile bireylerinin, yakınlarının) aktif olarak katıldığı onarıcı bir süreç sağlamak;

2) Mağdur ve failin, suç teşkil eden fiili tartışmaları, sorularına cevap almaları, duygularını açıklamaları ve mümkün olduğu ölçüde onarma ve iyileşme yönünde yol almalarına imkân tanımak;

3)Mağdur ve failin, suçun sebep olduğu zararı giderecek bir anlaşma ve karşılıklı olarak kabul edilebilir plân geliştirmesine yardım etmek.

 

§ 1. SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUKLARA YÖNELİK ONARICI ADALET PROGRAMLARI

 

Birçok yargı sisteminde, onarıcı adalet programları (örneğin arabuluculuk programları), öncelikle suça sürüklenen çocuklar için geliştirilmiş, daha sonra yetişkinlere uygulanan programların temelini oluşturmuştur[5]. Örneğin, mağdur fail arabuluculuk programlarının en çok uygulandığı ülkelerden biri olan Amerika Birleşik Devletleri’nde, arabuluculuk programlarının temel önceliği suça sürüklenen çocuklardır. Amerika Birleşik Devletleri’nde 1999 yılında, mağdur fail arabuluculuk programları üzerinde yapılan ulusal bir araştırmaya göre, mevcut programların %45’i sadece çocuklara hizmet sunmakta olup, %46’sı hem çocuklar hem yetişkinlere yöneliktir. Amerika Birleşik Devletleri genelindeki programların yalnızca %9’u sadece yetişkinlere hizmet vermektedir[6].

Onarıcı adalet programlarının dayandığı esaslar şu şekilde sıralanabilir[7]:

1) Suça verilecek karşılık, mağdurun uğramış olduğu zararı mümkün olduğu ölçüde gidermeye yardımcı olmalıdır;

2) Faillerin, davranışlarının kabul edilemez olduğu ve mağdur ve toplum bakımından bazı somut sonuçları olduğunu anlaması sağlanmalıdır;

3) Genel olarak insanlar, uygun koşullarda erişilebilen ve kendileri için önemli olan meseleleri ele alma ve sorunları çözmede kullanılabilen, derunî dünyalarında harekete geçirilmemiş bazı kaynaklara sahiptir;

4) Bu nedenle mağdurlar da kendi fiillerinin sorumluluğunu üstlenebilirler ve üstlenmelidirler;

5) Mağdurlar, kendi ihtiyaçlarını açıklama ve fail tarafından yapılacak en iyi onarım şeklinin belirlenmesine katılma imkânına sahip olmalıdır;

6) Hem devlet hem de toplumun, bu sürece katkıda bulunma sorumluluğu vardır.

Onarıcı adalet programları, çocukları yargılayan, mahkûm ederek adeta onlara suçlu damgası vuran adalet sistemlerine etkili bir alternatiftir[8]. Onarı adalet sürecinde öne çıkan ilkeler şunlardır[9]:

1) Olaya dâhil olan herkesin onuruna saygı;

2) En güçsüz olana destek sağlama dâhil olmak üzere, sürece katılım ve güçlendirme;

3) Hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı;

4) Yaş, cinsiyet, ırk, sosyal statü, düşünce yapısı veya dine dayalı ayrımcılık yapılmaması;

5) Dikte edilen yerine gönüllü olarak ulaşılan sonuçları tercih etme;

6) Sürecin esnek olması ve sonuçların tarafların ihtiyaçlarını karşılaması;

7) Tarafların, sonuçta yapılan anlaşmaya uyması;

8) Sürece toplum katılımının sağlanması;

9) Kişi ve toplum güvenliğine saygı duyulması

Onarıcı adalet programları, özellikle eğitim ağırlıklı olmaları sebebiyle, “kovuşturmadan ayrılma” (saptırma, diversion) tedbirlerinin geliştirilmesine elverişli olup, hürriyeti bağlayıcı cezalara alternatifler sunarlar. Suça sürüklenen çocukların topluma kazandırılmasını ve sosyal sorumluluğunun geliştirilmesini sağlayan onarıcı adalet programları, bu yönüyle toplum desteğini de kolaylıkla kazanırlar.

Birçok ülkenin çocuk adaleti mevzuatında, çocuklara ilişkin özel kovuşturmadan ayrılma programları oluşturulmuştur. Bu programlar, onarıcı adaletin ilkeleri doğrultusunda geliştirilmiştir.

Bazı programlar ceza adaleti sisteminin dışında, okullarda veya toplum içinde oluşturulmuş olup; toplumun, hafif suçlara, eğitime dayalı bir tepki vermesini sağlar ve bunların soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmasını önler. Halen okullarda uygulanan birçok programda, normalde soruşturma veya kovuşturma konusu olabilecek, çocukların işlediği hafif suçlar, çocuk arabuluculuğu veya anlaşmazlık çözüm gruplarına havale edilmektedir. Çocuklar arasında çıkan kavgalar, basit yaralamalar, büyük çocukların yaşları kendilerinden küçük olan çocuklara karşı uyguladıkları şiddet eylemleri, ufak hırsızlıklar, okul araç ve gereçlerine zarar verme, başka çocukların cep harçlığını zorla alma veya çalma gibi suçların sebepleri eğitime dayalı olarak incelenmektedir[10].

 

A) Okul ve Üniversitelerde Arabuluculuk Programları

 

Amerika Birleşik Devletleri eğitim sisteminde arabuluculuğa başvurulması oldukça yaygındır. Okul ve üniversitelerde arabuluculuğa farklı şekillerde başvurulabilir. En çok kullanılan yöntem “akran arabuluculuğu”dur (peer mediation). Akran arabuluculuğunda, öğrenci arabulucular, yaşıtları olan diğer öğrenciler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek için görev yaparlar. Öğrenciler arasında bir anlaşmazlık çıktığında, öğretmenler, geleneksel disiplin hukuku yöntemlerini kullanmak yerine, arabuluculuğa başvurarak uyuşmazlığa düşen öğrencileri arabulucuya yönlendirirler. Arabulucu da, arabuluculuk ve anlaşmazlık yönetimi (müzakere) hünerleri (negotiation skills) üzerinde eğitim almış bir öğrencidir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde hem hemen her eyalette, ilkokuldan liseye kadar her eğitim düzeyinde, “okul temelli anlaşmazlık yönetimi” adı altında akran arabuluculuğu uygulanmaktadır[11]. Akran arabuluculuğu programları kural olarak zorunlu olmamakla beraber, bazı eyalet yasalarında okulların, arabuluculuk ve uyuşmazlık çözümü konusunda eğitim vermesi zorunlu tutulmaktadır. Eğitimde Ulusal Arabuluculuk Birliği (National Association of Mediation in Education, NAME) adıyla kurulan ve daha sonra Anlaşmalık Çözüm Eğitim Ağı (Conflict Resolution Education Network, CREnet) olarak adlandırılan kuruluş, Anlaşmalık Çözüm Birliği[12] (Association for Conflict Resolution, ACR) ile birleşmiş olup, akran arabuluculuk programları hakkında bilgi ve belge sağlamaktadır. Bunun yanında bir çok eyalette ve barolar bünyesinde, okullarda akran arabuluculuğu üzerinde çalışan avukat grupları bulunmaktadır[13].

Üniversite düzeyinde öğrenci arabuluculuk programları, genellikle, öğrenci işleri veya Ombudsman büroları aracılığıyla gerçekleştirilmektedir[14]. Ayrıca, bu konuda çalışan personel yardım programları bulunmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri genelinde 2000’i aşkın üniversitede uygulanan arabuluculuk programlarıyla, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının (alternative dispute resolution processes, ADR) yüksek öğretim düzeyinde de hızla geliştiğini söylemek mümkündür. Üniversitelerde, oda arkadaşları arasındaki anlaşmazlıklardan cinsel taciz şikâyetlerine kadar çok çeşitli uyuşmazlıklar çıkabilmektedir. Üniversite kökenli ADR kuruluşları yanında, bazı kampüslerde öğrenciler de, akran arabuluculuk programlarında çalışmaktadırlar[15].

Okul ve üniversitelerdeki idarî uyuşmazlıklar da arabuluculukla çözülmektedir. Eğitim kurumunun kendi birimleri arasındaki uyuşmazlıklar yanında, kurumla diğer kişiler (örneğin öğrenci velileri) arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuktan yararlanılmaktadır. Bazı eyaletlerde, özellikle mazeretsiz olarak okula gelmeyen (okul asan) öğrenciler arabuluculuk programına havale edilmektedir.

Özel eğitim kurumlarının taraf olduğu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, 1997 yılında Kongre tarafından kabul edilen bir kanunla zorunlu kılınmıştır[16]. Amerika Birleşik Devletleri’nin 20 numaralı Kanunu olan Eğitim Kanununun[17] (Title 20, Education), “Özürlü Kişilerin Eğitimi” başlıklı 33. Bölümünün (Chapter 33, Education of Individuals with Disabilities), “Bütün Özürlü Çocukların Eğitimi İçin Destek” başlıklı 2. Alt Bölümünün (Subchapter II, Assistance for Education of all Children with Disabilities), usulî güvenceleri (Procedural safeguards) düzenleyen 1415. maddesinin (e) fıkrasında[18] (USC T. 20, a. 1415 (e)) arabuluculuk düzenlenmiştir.

20 numaralı Kanunun 1415. maddesine göre, bu alt bölüm uyarınca yardım alan bütün eyalet veya yerel eğitim kurumları, ailelerle herhangi bir konuda uyuşmazlık çıkması durumda, bu uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümüne imkân tanımalıdır[19].

Amerika Birleşik Devletleri’nde, öğrencilerin okul ve üniversitelere karşı yönelttikleri, Özürlüler Kanununun ihlâlinden veya üniversite hastanelerinin sağlık mesleklerini kusurlu uygulamasından dolayı uğranılan zararların tazmini talepleri, iş hukuku uyuşmazlıkları, cinsel taciz iddiaları ve üniversitelerin mallarıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar çoğunlukla arabuluculukla çözülmektedir[20].

 

B) Mağdur Fail Arabuluculuk Programları

 

I- Mağdur Fail Arabuluculuğunun Gelişimi

 

Ceza yargılaması hukukunda, mağdurların haklarının korunması ve suç faillerinin topluma kazandırılması amacıyla ortaya çıkan mağdur fail arabuluculuğu[21], Kuzey Amerika’da ve Avrupa’nın birçok ülkesinde (Örneğin Avusturya, Fransa, Almanya, Norveç, İspanya gibi) uygulanan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur[22].

Mağdur fail arabuluculuğunun gelişimi, Avrupa Konseyi ve Komisyonu tarafından da desteklenmektedir. Bu kapsamda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 15 Eylül 1999’da, R (99) 19 sayılı “Ceza Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” konulu tavsiye kararını kabul etmiştir[23].

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi[24] (European Convention on the Exercise of Children’s Rights) gibi çeşitli uluslararası belgelerde de, suça sürüklenen çocuklar hakkında arabuluculuğun geliştirilmesi önerilmektedir. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin, çocukların haklarının kullanılmasını geliştirmek için öngörülen usûlî tedbirlerin yer aldığı 2. Bölümünde, “Diğer Tedbirler” başlığı altında, 13. maddede arabuluculuk yolu önerilmiştir. Sözleşmenin, “uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk veya diğer usûller” başlıklı 13. maddesine göre, “uyuşmazlıkları önlemek veya çözmek ya da adlî bir merci önünde çocukları ilgilendiren davaları önlemek için, taraflar, arabuluculuk ve diğer uyuşmazlık çözüm usûllerine başvurulmasını ve taraflarca kararlaştırılan uygun durumlarda, bir anlaşmaya varmak için bu gibi usûllerin kullanılmasını teşvik ederler”.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında arabuluculuğun geliştirilmesini öngören bir başka uluslararası belge, “Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”dir[25] (United Nations Convention on the Rights of the Child). Sözleşmenin 40. maddesinin birinci fıkrasına göre, “taraf devletler, hakkında ceza yasasını ihlâl ettiği iddia edilen ve bu nedenle itham edilen ya da ihlâl ettiği kabul edilen her çocuğun; çocuğun yaşı ve yeniden topluma kazandırılmasının ve toplumda yapıcı rol üstlenmesinin arzu edilir olduğu hususları göz önünde bulundurularak, taşıdığı saygınlık ve değer duygusunu geliştirecek ve başkalarının da insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygı duymasını pekiştirecek nitelikte muamele görme hakkını kabul ederler”. Taraf devletler bu amaçla, Sözleşmenin 40. maddesinde öngörülen hususlara raiyet edilmesini sağlamalıdırlar. Bu maddedeki koşullardan biri de, uygun bulunduğu ve istenilir olduğu takdirde, insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar için, adlî kovuşturma olmaksızın gerekli önlemlerin alınmasıdır[26] (Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi m. 40, 3/b). Suça sürüklenen çocukları adlî kovuşturmanın dışında tutabilecek, onların yeniden topluma kazandırılmasını ve toplumda yapıcı rol üstlenmesini sağlayabilecek “kovuşturmadan ayrılma” (saptırma, diversion) tedbirlerinin başında da kuşkusuz arabuluculuk gelmektedir.

Benzer şekilde, 1990 tarihli ve 19 numaralı Savcıların Rolüne İlişkin Birleşmiş Milletler Rehber ilkelerinde, suça sürüklenen çocukların karıştığı olaylardan doğan uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözümünü kolaylaştırmak için, topluluk programları, geçici gözetim ve rehberlik ve mağdurların zararlarının giderimi gibi çeşitli imkânların sağlanması gerektiği ifade edilmiştir[27].

 

II- Mağdur Fail Arabuluculuğunun Esasları

 

Mağdur fail arabuluculuğu, bir yandan failin sorumluluğunun güçlendirilmesi, mağdurlara yardım edilmesi ve suçtan etkilenen kişilerin, ailelerin ve toplulukların ihtiyaçlarının karşılanmasını amaçlarken, diğer yandan mağdur ve faillerin, ceza ve çocuk adaleti sistemine daha fazla katılmalarını sağlar.

Mağdur fail arabuluculuğunun esasları şu şekilde sıralanabilir[28]:

1) Gönüllülük: Arabuluculuğa, ancak mağdur ve failin serbest ve aydınlanmış iradeleriyle (tam bilgilendirilmiş olarak) rıza göstermeleri hâlinde başvurulabilir. Taraflar, arabuluculuk sürecinin herhangi bir aşamasında bu rızalarını geri alabilirler.

2) Önyargısızlık ve Tarafsızlık: Arabulucu tamamen tarafsız olup, her iki tarafa eşit mesafededir.

Tarafsızlık, sözle veya davranışla, her türlü kayırma veya taraf tutmadan arınmış olmak demektir. Karşılıklı olarak tatminkâr bir anlaşmaya varılmasında veya üretken bir iletişimin kurulmasında, taraflardan sadece birine değil, tüm katılımcılara yardım etmeyi ifade eder. Arabulucu, düşmanca veya savunucu bir rol oynamayacaktır.

Önyargısızlık ise, arabulucunun çatışmanın taraflarıyla ilişkisini ifade eder. Arabulucu, kendisinin bilgi ve tecrübelerinin faaliyetine zarar vereceğini hissederse veya taraflardan biri bunu ileri sürerse, taraflar arabuluculuk müzakerelerini sürdürme kararı vermediği takdirde, arabuluculuktan çekilmelidir.

Arabulucunun fiilî veya algılanan önyargısızlığı, taraflardan biriyle herhangi bir zamandaki sosyal veya meslekî ilişkisi nedeniyle zarar görebilir. Arabulucu, taraflardan birine daha önce avukat veya danışman olarak hizmet vermişse, arabuluculuğa devam edemez. Bunun yanında özenli bir arabulucu, arabuluculuktan sonra taraflardan biriyle meslekî veya sosyal bir ilişkiye girmesinin de, tarafsız üçüncü kişi sıfatıyla arabulucuya başvurulmasına zarar vereceğinin bilincinde olmalıdır.

Arabulucu, menfaat çatışmasına yol açabilecek her türlü durumu taraflara önceden açıklamalıdır.

3) Gizlilik: Arabuluculuk sırasındaki beyanlar gizlidir ve her iki tarafın anlaşması dışında, daha sonra ifşa edilemez ve delil olarak kullanılamaz.

Gizlilik arabuluculuğun ön koşuludur; zira tarafların herhangi bir korku, baskı veya arabuluculuk sonunda doğabilecek neticelerden endişe duymaksızın, kendilerini açık ve dürüst biçimde ifade edebilmesini sağlar.

Ancak gizlilik ilkesi hudutsuz değildir. Arabulucu ilk toplantıda, gizlilik ilkesinin tahdit edilebileceğini taraflara bildirmelidir. Arabulucu kanunen, belirli bilgileri bildirme yükümlülüğü altında olabilir. Örneğin arabulucu, arabuluculuk müzakerelerinde, yakında işlenme ihtimali olan ağır bir suç hakkında bilgi edinmişse, bu durumu yargı mercilerine bildirmelidir. Ayrıca arabulucuların hangi hallerde mahkemede şahitlik yapmaya mecbur olabileceğini veya şahitlikten muaf olduğunu taraflara anlamalıdır.

4) Sorumluluklar: Arabuluculuğun sonucu ve onarım anlaşması yapılması konusunda asıl sorumluluk taraflara aittir. Arabulucunun yükümlülüğü, “çok zor bir konuşma” için güvenli bir ortam yaratmak ve aydınlanmış iradeye dayalı gönüllü bir anlaşma yapılabilmesi için, müzakere süreci boyunca mağdur ve faile yardım etmektir. Arabulucu, tarafları anlaşmaya veya uzlaşmaya asla zorlamaz. Arabulucu anlaşmazlığı bizzat çözmez; fakat tarafların anlaşmazlığı kendilerinin çözmesine yardım eder.

Arabulucu, tarafların yalnız kendi menfaatlerini değil, olayın içinde olan veya anlaşmadan etkilenmesi muhtemel olan üçüncü kişilerin menfaatlerini de düşünmelerini sağlamalıdır.

Arabulucu, arabuluculuk sürecinin her aşamasında, taraflar arasında psikolojik, sosyal veya ekonomik düzeyde ortaya çıkabilecek güç dengesizliklerine özen göstermelidir. Mevcut güç dengesizlikleri uygun biçimde giderilemezse, arabulucu, arabuluculuk sürecini bitirebilir.

Suça sürüklenen çocukların taraf olduğu anlaşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması büyük yarar taşır. Zira çocuk adalet sistemi, çocuklarla ilgili sorunların çözülmesinde her zaman uygun bir süreç olmaz. Arabuluculuk süreci, çocuklar için başlı başına bir eğitim sayılır[29].

Yapılan araştırmalar, mağdur fail arabuluculuğuna katılan çocuklar arasında, tekrar suç işleme oranının büyük ölçüde düştüğünü göstermiştir. Bazı araştırmalara göre, mağdurlar için, faillerle doğrudan görüşmek ve suç hakkındaki duygu ve düşüncelerini açıklama fırsatına sahip olmak, giderim anlaşması yapılmasından bile daha önemlidir[30].

Amerika Birleşik Devletleri’nde birçok ceza davası, savcılık bürosunca arabuluculuğa havale edilmektedir. Özellikle, birbirini tanıyan veya aralarında hısımlık bulunan kişilerin işledikleri suçlarda arabuluculuktan yararlanılmaktadır. Bazı eyaletlerde arabuluculuk eğitimi alan polisler, aile içi uyuşmazlıklarda veya komşuluk uyuşmazlıklarında, tarafları olay yerinde uzlaştırmaya çalışmaktadır. Birbiriyle kavga eden tarafları arabuluculuğa gönderen polisler, arabuluculuk programlarına yardımcı olmaktadırlar. Karakol, tarafları gözaltına almak yerine, onlara arabuluculuğa katılmaya zorunlu olduklarını bildiren bir davetiye göndermektedir.

Amerika Birleşik Devletleri’nde şüpheli hakkında, soruşturma başlamadan önce veya sonra arabuluculuğa başvurulabilir. Soruşturma aşamasında, bir arabuluculuk değil, uzlaşma (müzakere) yolu olan “iddia pazarlığı” (plea bargain) yönteminin kullanılması da mümkündür. Arabuluculuktan farklı olan bu yöntemde, savcı ve müdafi müzakere ederler ve genellikle bir arabulucu görev almaz; fakat birçok soruşturmada, tarafların menfaatlerine uygun çözüm seçenekleri geliştirebilmelerine yardımcı olmak ve müzakereleri kolaylaştırmak amacıyla bir arabulucu atanmaktadır[31].

Sanık hakkında kovuşturma sırasında, sanığın denetimli serbestlik koşullarının bir parçası olarak da arabuluculuğa başvurulabilir. Mağdur fail arabuluculuğu olarak adlandırılan bu usûlde, mağdurun zararlarının fail tarafından nasıl giderilebileceği konusunda müzakere edilir. Mağdur fail arabuluculuğu üzerinde yapılan araştırmalar, hem mağdurların hem faillerin bu süreçten çok yararlandıklarını; arabuluculuk sürecinden tatmin olmakla kalmayıp, ceza adaleti sistemini tercih edilir bir yol olarak görmeye başladıklarını ortaya koymuştur. Amerika Birleşik Devletleri’nde bazı eyalet hapishanelerinde dahi, mahkûmların şikâyetlerini gidermek amacıyla arabuluculuk programları oluşturulmuştur[32].

 

§ 2.             SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUKLARA YÖNELİK ONARICI ADALET PROGRAMLARINA ÖRNEKLER

 

A) Brezilya’daki Onarıcı Adalet Programları

 

Breziya’da onarıcı adaletin ilkelerini benimseyen çeşitli çocuk arabuluculuğu programları vardır. Örneğin Porto Alegre’deki çocuk adalet sisteminde, suça sürüklenen çocuklarla müzakere yapılmaktadır. 1990 yılında yürürlüğe giren Çocuklar ve Gençlik Kanunu, hafif suçlarda, çocuk ilk kez suç işlemişse, çocuk mahkemesi başkanına, “kovuşturmayı erteleme ve çocuğun toplum hizmetinde çalışmasına ve verdiği zararı tazmin etmesine karar verme” yetkisini vermektedir. Porto Alegre çocuk adaleti sistemi, suça sürüklenen çocuklar için geliştirilen onarıcı adalet müzakerelerinin (restorative conferences, câmaras restaurativas) pilot uygulamasını oluşturmaktadır[33].

 

B) İngiltere’de Onarıcı Adalet Programları

 

I- Suça Sürüklenen Çocuklar Paneli

 

İngiltere ve Galler’de, onarıcı adalet anlayışının özelliklerini taşıyan ve en çok başvurulan yöntemlerden biri, “gönderme kararıdır” (referral order). 10-17 yaş arası çocuklar, ilk kez suç işlemişler ve işlenen suç, koruyucu tedbir alınmasını gerektirecek kadar ağır değilse, Suça Sürüklenen Çocuklar Panellerine (Youth Offenders Panels) gönderilirler. Eğitim almış ve halktan seçilen iki kişiden müteşekkil olan bu panellerde, halk arasından seçilen üye başkan olarak görev yaparken, diğer üye uzman sıfatıyla bulunur. Panele, suça sürüklenen çocuk, çocuğun kanunî temsilcisi (velisi veya vasisi), mağdur ve varsa, çocuk üzerinde olumlu etkisi olabilecek bir kişi katılır. Panel, suça sürüklenen çocuğun sorunlarını dinler ve çocukla birlikte bir onarım plânı geliştirir. Panel, gelişmeyi değerlendirmek üzere sürecin sonunda tekrar toplanır. Mağdurun katılımı, sürecin mağdura açıklanma şekline bağlıdır. Süreç mağdura iyi anlatılamadığı takdirde, katılım düşük olmaktadır.

Tekrar suç işleyen çocuklar hakkında da bir giderim kararı verilebilir. Mağdur, suç hakkındaki düşüncelerini açıklamaya davet edilir ve nasıl bir giderim anlaşmasının yapılabileceği mağdurla müzakere edilir; fakat sonuçta kararı mahkeme verir.

 

II- Oxfordshire Suça Sürüklenen Çocuklar Grubu

 

Oxfordshire Suça Sürüklenen Çocuklar Grubunun (Oxfordshire Youth Offendig Team) amacı, her davada mağdurla görüşerek, mağdura, çocukla görüşmesinin teklif edilmesi veya giderim şeklini müzakere etme fırsatı sunulmasıdır. Oxfordshire Suça Sürüklenen Çocuklar Grubu, giderimi, çocuk hakkında verilecek hükmün bir parçası yapmayı hedefler. Çocukla görüşmek veya giderim anlaşması yapmak istemeyen mağdur, yerel onarıcı adalet programının hazırladığı broşürden bir program seçerek, çocuğun bu programa katılmasını isteyebilir. Oxfordshire Programında, suça sürüklenen çocuğa danışmanlık yapan kontrol memurları ve sosyal hizmet uzmanları önemli bir işleve sahiptirler. Oxfordshire Programında, çocuğun kişisel ihtiyaçları dikkate alınarak çocuğa rehberlik yapılmakta, çocuk zararlı bir çevrede yaşıyorsa, bu çevreden ve arkadaşlarından uzaklaştırılmaktadır.  Oxfordshire Suça Sürüklenen Çocuklar Grubu programının en olumlu yönlerinden biri, giderim anlaşmasını halka açık yapmasıdır. Programda, toplumu söz sahibi yapmak amacıyla, ilgili uzmanlara, giderim anlaşmalarını içeren bir bülten dağıtılmakta ve topluma yeniden kazandırılan çocukların başarısını ödüllendiren halka açık toplantılar yapılmaktadır[34].

 

C) Kanada’dan Örnek Bir Çocuk Arabuluculuğu

 

Çocuk arabuluculuğunu başarıyla uygulayan ülkelerden biri de Kanada’dır. Mağdur fail arabuluculuğunun, 1974 yılında Kanada’da (Ontario, Elmira), iki çocuğa kaşı açılan bir ceza davasıyla doğduğu kabul edilir[35].

Eğitime dayalı yapıcı çözümler üreten çocuk arabuluculuğunda, giderim anlaşmasının önemini göstermesi bakımından, 2000 yılının Kasım ayında işlenen bir suç ve sonrasında yaşanan olaylar incelenmeye değerdir. 17 yaşında bir çocuk olan James, bindiği bir taksinin şoförünü, boğazına bıçak dayamak suretiyle tehdit etmiş ve şoförün cüzdanının almıştır (TCK m. 148’e göre yağma suçu). Taksicinin cüzdanı, kısa süre sonra yakalanan James’in üzerinden çıkmıştır. Mahkeme, savcı ve müdafi, davanın arabuluculuğa gönderilmeye uygun olduğuna karar vermişler ve dava duruşma öncesinde arabuluculuğa gönderilmiştir.

Arabulucu, öncelikle çocukla ve oğlunun suç işlemesinin verdiği şoku üzerinden atamayan anneyle görüşmüştür. Anne, çocuğunun suç işlediği gerçeğiyle başa çıkabilmek için desteğe ihtiyaç duymuştur. Çocuk, müzakerelerde, pişmanlığını ve sorumluluk hissini samimiyetle dile getirmiştir. Arabulucu, arabuluculuğun amacını anlatmış ve James ile annesi arabuluculuğa katılmayı kabul etmişlerdir.

Arabulucu, bundan sonra mağdurla görüşmüş, mağdur başlangıçta tereddüt etse de arabuluculuğa katılmayı kabul etmiştir. Mağdur, yağma suçundan çok etkilenen genç bir göçmendir. Mağdur, arabuluculuğun bu aşamasında çocuktan hiçbir şey talep etmemiştir. Bununla beraber mağdur, suçun kendisini ne kadar olumsuz etkilediğini, korkularını artırdığını,  gençlere yönelik olumsuz düşüncelere sahip olmasına yol açtığını ve göçmen kartını kaybetmesinin kendisini ne kadar sıkıntıya soktuğunu çocuğun öğrenmesini istemiştir.

Bu bilgiler James’e anlatılmış; böylece James, olayları ve etkilerini daha iyi kavramış ve mağdurun nelere katlandığını anlamıştır. James, mağdura bir özür mektubu yazmayı önermiştir.

James’in özür mektubunu kabul eden mağdur, onun bu ölçüde derinden etkilendiğini ve mektuptaki samimi hislerini görünce şaşırmıştır. Böylece, suç hakkında daha fazla konuşmaya başlayan mağdur, arabulucuya düşüncelerini anlatmış, suçtan kaynaklanan korkuları nedeniyle bir hafta çalışamadığını, iş ve gücünden kalması nedeniyle 800 USD zararı olduğunu söylemiştir.

James ve annesi mağdurun zararını kabullenmiş; James, zarar giderilene kadar aylık taksitler hâlinde mağdura ödeme yapmayı teklif etmiştir. Mağdur bu teklifi kabul etmiş ve ödemeler başlamıştır[36].

Diğer yandan arabulucu, suç teşkil eden fiilin kökenleri ve sebepleri hakkında James ile görüşmeye devam etmiş; James’in, hem mağdurun hem de annesinin suçtan ne kadar olumsuz etkilendiğini anlamasına yardımcı olmuştur. Bu görüşmelerde sorunlarını anlatmaya başlayan James, müzakereler sürerken bir yandan okula yazılmış, diğer yandan da yarım zamanlı bir iş bulmuştur. James’in annesi, oğluyla olan ilişkilerinde belirgin bir düzelme olduğunu ve oğlunun evde çok daha ılımlı davrandığını ifade etmiştir.

Arabulucu, iş bulması konusunda mağdurla da görüşmeyi ihmal etmemiş, mağduru, İş Bulma Kurumu, Yahudi Aile Destek Hizmetleri ve Ottowa-Carleton Göçmen Hizmetleri Kurumuyla görüştürmüştür.

Bu olayda, mağdur ve fail doğrudan görüşmemesine rağmen, mağdurun zararının tazmini ve mağdura özür mektubu verilmesinden oluşan bir giderim anlaşması yapılmıştır. Bu anlaşma, James hakkında karar verecek olan mahkemeye sunulmuş ve hüküm verilirken hâkime yardımcı olmuştur. Dava sonunda James, 2 yıl süreyle, katı koşulları olan bir denetimli serbestliğe tâbi tutulmuştur. Denetimli serbestliğin koşullarından biri, giderim anlaşmasında kararlaştırılan ödeme plânına uyulmasıdır. Arabuluculuk sonunda her iki taraf da, hükmün kendileri açısından adil ve tatmin edici olduğunu belirtmiştir[37].

 

§ 3. TÜRK CEZA ADALET SİSTEMİNDE ÇOCUK ARABULUCULUĞU

 

A) Arabuluculuğa Tâbi Suçlar

 

Ülkemizde çocuk[38] arabuluculuğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu[39] (CMK), 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu[40] (ÇKK), Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik[41] (Uzlaştırma Yönetmeliği), Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik[42] ve Çocuk Koruma Kanununa Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmelik[43] hükümleri çerçevesinde uygulanmaktadır. Ceza Muhakemesi Ka­nu­nu­nun arabuluculuğa (uz­laştır­ma­ya) iliş­kin hü­küm­le­ri, gerek su­ça sürükle­nen ço­cuk­lar gerek arabuluculuğa tâbi bir suça maruz kalan suç mağduru çocuklar ba­kı­mın­dan uy­gu­la­nır.

Çocukların işlediği suçlarda arabuluculuğa başvurulması hâlinde, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda, arabuluculuğun usûl ve esaslarına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Çocuk Koruma Kanununda hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanunu uygulanacağından (ÇKK m. 42, 1) ve Çocuk Koruma Kanununun[44] 5560 sayılı Kanunla[45] değişik 24. maddesinde, Ceza Muhakemesi Kanununun arabuluculuğa ilişkin hükümlerinin suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanacağı açıkça öngörüldüğünden, arabuluculuğun işleyişi, Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ve devamındaki maddelerine göre gerçekleştirilecektir. Böylece, CMK’nın ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin uzlaşmaya ilişkin hükümleri, uzlaşmaya tâbi bir suça maruz kalan suç mağduru çocuklar ile suça sürüklenen çocuklar bakımından uygulanmaktadır.

Çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınması (ÇKK m. 4,1/a) ve çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması ilkesi dikkate alındığında (ÇKK m. 4,1/i), Çocuk Koruma Kanununda çocuk suçlular için arabuluculuğa yer verilmesi isabetli olmuştur[46].

Mukayeseli hukukta, çocuklara ve yetişkinlere uygulanan arabuluculuk arasında bazı farklılıklar olsa da, arabuluculuğun genel usûl ve esasları her ikisinde de oldukça benzerdir[47]. Bununla birlikte, arabuluculuk sürecinin işleyişinde, çocukların hassasiyetleri dikkate alınarak gereken hususlarda özel düzenlemeler yapılması yararlı olur. Nitekim Avrupa Komisyonunun, 9 Kasım 2005 tarihinde, Türkiye’ye yönelik olarak açıkladığı 2005 yılı ilerleme raporunda, çocukların haklarının korunması açısından Çocuk Koruma Kanununun yürürlüğe girmesi olumlu bir gelişme olarak değerlendirilirken; suça sürüklenen çocuklarla ilgili ceza hukuku hükümlerinin genel (yetişkinlere ilişkin) ceza muhakemesi kurallarıyla aynı olması ve Kanunun özel çocuk mevzuatıyla ilgili uluslararası ilkelere uygun olmaması eleştirilmiştir[48]. Çocuk arabuluculuğunu da bu eleştiri kapsamında görmek gerekir.

Örneğin, çocukların işlediği hangi suçlarda arabuluculuğa başvurulabileceği, Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinin birinci fıkrasında belirtilmiştir. Bu maddeye göre, şu suçlarda arabuluculuğa başvurulabilir:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239).

 

B) Çocuk Arabuluculuğuna Yönelik Özel Hükümler Oluşturma İhtiyacı

 

Görüldüğü gibi, Kanunda arabuluculuğa tâbi suçlar belirlenirken, çocuklarla yetişkinlerin işledikleri suçlar arasında bir ayırım yapılmamış; çocuklara uygulanacak arabuluculuk hükümleri, genel ceza yargılamasında yetişkinler için öngörülen kurallarla aynı olmuştur. Oysa arabuluculuğun amaçları dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuklar bakımından arabuluculuğun kapsamının daha geniş tutulması gerekir. Nitekim Çocuk Koruma Kanununun, 24. maddesinde 5560 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce, suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak arabuluculuğun kapsamı şu şekilde belirlenmişti:

 

“Madde 24- (1) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır.

(2) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır”.

 

Değişiklikten önce Çocuk Koruma Kanununda, çocuklar tarafından işlenen suçlarda arabuluculuğa konu olabilecek suçlar, sadece takibi şikâyete bağlı suçlarla sınırlı tutulmamış; daha geniş bir düzenleme yapılmıştı[49]. 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik, çocuklar tarafından işlenen suçlarda arabuluculuğa konu olabilecek suçları kısıtlaması ve arabuluculuğa tâbi suçları, Ceza Muhakemesi Kanununun yetişkinlere ilişkin hükümlerine atıf yaparak düzenlemesi sebebiyle isabetli olmamıştır.

Anayasa’nın 61. maddesine göre, “Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.” Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin başlangıcında; “Uluslararası İnsan Hakları Evrensel Bildirisinde, Birleşmiş Milletlerin, çocukların özel ilgi ve yardıma hakkı olduğunu ilân ettiği” hatırlatılmakta ve 3, 1. maddesinde ise, “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşünce” olduğu vurgulanmaktadır. Mukayeseli hukuk sistemlerinde de suçun faili çocuklar ve yetişkinler olmak üzere ikiye ayrılarak, yetişkinler ve çocuklar farklı ceza, yargılama ve infaz sistemine tâbi tutulmuştur.

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun genel gerekçesinde vurgulandığı gibi, uluslararası belgelerde, suça sürüklenen çocukların yetişkinler gibi yargılanmaları ve cezalandırılmalarının, onları suç ve benzeri risklerden koruyamadığı gibi, daha fazla riske açık hâle getirdiği gerçeğinden hareketle, çocuklara özgü kanun, usûl ve makamların oluşturulması gerektiği bildirilmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile, çocuklara özgü kanun, usul ve makamlar oluşturma gerekliliği tüm taraf devletler için bir yükümlülük hâline gelmiştir. Dolayısıyla, çocuk arabuluculuğunun yetişkinlere ilişkin arabuluculuk kurallarıyla aynı şekilde düzenlenmemesi ve çocuklara özgü arabuluculuk hükümleri benimsenmesi gerektiği açıktır.

Çocuk Koruma Kanunu’nun, uzlaşmaya tâbi suçların kapsamının daha geniş tutulduğu önceki 24. maddesindeki düzenlemede, yetişkinlerle çocukların uzlaşma şartları bakımından farklı kurallara tâbi tutulmuş olmasının Anayasaya aykırı olduğu savıyla iptali istenmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi isabetli bir gerekçeyle ve oybirliğiyle iptal istemini reddederek, aşağıdaki emsal kararıyla, genelde alternatif uyuşmazlık çözümünü, özelde ceza muhakemesi hukukunda uzlaşmayı desteklediğini bir kez daha ve açıkça göstermiştir:

“Yargının işleyişinin etkinleştirilmesi amacıyla başvurulan yollardan birisi de, uyuşmazlıkların yargılama aşamasından önce alternatif çözüm yollarının denenmesidir. Alternatif çözüm yollarının, uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve daha az masrafla sonuçlandırılması, gizliliğin korunması ve mahkemelerdeki iş yükünün hafifletilmesi gibi birçok fayda sağladığı bilinmektedir. Bu çözüm yollarının; uzlaşma, tahkim, dostane çözüm ve arabuluculuk gibi birçok çeşidi bulunmaktadır. Yakın zamanda ceza hukukumuza giren uzlaşma da bunlardan biridir.

Ceza hukukunda uzlaşma, işlendiği konusunda yeterli şüphe bulunan bir suçtan dolayı, mağdurun tatmin edilmesi suretiyle fail ve mağdur arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini amaçlayan, mağdurun ve failin uzlaşmaları halinde soruşturma veya kovuşturmanın kaldırılmasını sağlayan bir kurumdur.

Ceza hukukunda uzlaşma konusu ilk defa, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73. maddesinin (8) numaralı fıkrasında, uzlaştırma işlemlerinin nasıl yerine getirileceği ise yine aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253., 254. ve 255. maddelerinde düzenlenmiştir. 15.7.2005 günlü ve 25876 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuklara özgü yargılamanın ne şekilde yapılacağına ilişkin kurallar yeniden düzenlenmiş ve itiraz konusu fıkrayı içeren 24. maddede ise uzlaşmada çocuk şüpheliler ve sanıklar lehine hükümler getirilmiştir.

Yasakoyucu, gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatta çocukların korunmasına ilişkin hükümlerin, çocuğun üstün yararının ve toplumsal ihtiyaçların bir gereği olarak, suça sürüklenmiş çocuklara özgü uzlaşmayı 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun itiraz konusu fıkrayı da içeren 24. maddesinde düzenlemiştir. Anılan maddede, suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaşma kapsamı genişletilmiştir.

19.12.2006 günlü, 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, 5237 sayılı TCK'nın 73/8. maddesindeki uzlaşma ile ilgili hükmü tamamen kaldırmış, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki uzlaşma hükümlerinde ise esaslı değişiklikler öngörmüştür. 5560 sayılı Kanun'un 41. maddesi ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’ndaki itiraz konusu fıkrayı içeren 24. madde tamamen değiştirilmiştir. Bu itibarla, Anayasa’nın 38., 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesi ve yerleşik yüksek mahkeme kararlan çerçevesinde lehe olan yasa kuralının tespiti için yapılan incelemede, itiraz konusu kuralın 5560 sayılı Yasa ile değişmeden önceki halinin sanık lehine olduğu ve bakılmakta olan davada uygulanacak kural olduğu sonucuna varılmıştır.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararlarında, yetişkinlerle çocukların uzlaşma şartlan bakımından farklı kurallara tabi tutulmasına, şikâyete tâbi olmayan suçların çocuklar açısından uzlaşma kapsamına alınmasına, çocuk suçluluğunun artmasına ve yaptırım uygulama yetkisinin kişilerin iradesine bırakılmasına olanak veren itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine, devletin temel görevlerine ve çocuklan suçtan korumaya ilişkin yükümlülüklerine, dolayısıyla Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 58. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri en geniş manasıyla tarif edilerek, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlama ödevinin de devlete ait olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hukuk kurallarına tabi olması zorunluluğunu ifade etmez. Kişilerin durum ve konumlarındaki farklılık, bunlara farklı hukuk kurallarının uygulanmasını gerektirebilir. Aynı ya da benzer durumda olanların aynı kurallara, farklı durumda olanların da farklı kurallara tabi olması halinde eşitlik ilkesinin zedelendiğinden söz edilemez.

Anayasa’nın 58. maddesinde ise Devletin, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir.

Hukuk devletinde, Anayasa’da belirtilen ilkelere ve ceza hukukunun genel kurallarına aykırı olmadıkça yasakoyucu cezalandırma yetkisini kullanırken, toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunların hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımları veya ceza yaptırımına seçenek yaptırımlarla karşılanacağını, hangi suçların uzlaşmaya tâbi olacağını, uzlaşma yöntemini ve şartlarını belirleme, öngörülen uzlaşma kurallarının çocuk suçluluğuna ve suça sürüklenen çocukların ıslahına etkisini değerlendirme konusunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu itibarla, takip edilen suç ve ceza politikasının gereği olarak, yapılan yasal düzenlemelerin sosyal düzene ve toplumsal barışa etkisini, suç ve suçlulukla mücadelede verdiği veya vereceği sonuçlan değerlendirerek gerekli önlemleri almak yasakoyucunun görev alanına girmektedir.

Çağdaş tüm devletlerin ceza hukuku ve ceza usul hukuku uygulamalarında; reşit olan suçlular ile çocuk suçlular, farklı konumda olduklarından ceza yargılaması sürecinde soruşturma, kovuşturma ve infaz aşamalarında farklı kurallara tâbi tutulmuşlardır. Çocuk suçluların ya da diğer bir deyimle suça sürüklenen çocukların, temyiz kabiliyeti, işlenen suçun sebep ve sonuçlarını değerlendirebilecek akli, ruhi ve fiziki olgunluğa sahip olma, geçerli hukuki işlem yapabilme, kendini savunma ve kendini üçüncü kişilere karşı temsil etme bakımından reşit kişilerden farklı konumda oldukları için, reşit kişilerle farklı ceza ve ceza usul kurallarına tâbi tutulmalarında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Öte yandan, Türkiye’nin de taraf olduğu çocuklarla ilgili uluslararası belgelerde ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin tavsiye kararlarında uzlaşma, uyuşmazlıkların çözümünde yargılama dışı çözüm yollarından birisi olarak taraf devletlere önerilmiştir. Bu bağlamda, çocuğun üstün yararının korunması, suça sürüklenen çocukların topluma kazandırılması, onların ıslahevi veya cezaevi ortamından uzak tutulması ve böylece toplumsal barışın korunması amacıyla, kamu düzeni açısından ciddi tehdit teşkil etmediği kabul edilen bazı suçların uzlaşma yoluyla sonuçlandırılmasını öngören kural, Anayasa'nın 5. ve 58. maddelerinde belirtilen devletin pozitif yükümlülüklerinin ve çocukları suçluluktan koruma görevinin bir sonucudur.

Bu nedenle; suça sürüklenen çocuklar bakımından uzlaşma şartlarını yetişkinlerden farklı şekilde düzenleyen kuralın, Anayasa'daki devletin temel amaçlarına, gençleri suçluluktan koruma görevine, hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 58. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir”[50].

 

C) Arabuluculuk Sürecinde Çocuğun Yarar ve Esenliğinin Gözetilmesi

 

Ceza yargılaması sürecinde, çocukların korunması için öngörülen güvenceler, hem davanın arabuluculuğa havalesinde hem de arabuluculuk sürecinde uygulanmalıdır. Bu kapsamda, arabuluculuk sürecinde, çocuk ve ailesi herhangi bir nedenle ayrımcılığa tâbi tutulmamalıdır (ÇKK m. 4,1/c). Çocuk ve ailesinin bilgilendirilmesi suretiyle arabuluculuk sürecine katılmaları, görüş ve düşüncelerini özgürce açıklamaları, etkili ve sür’atli bir uyuşmazlık çözüm sürecinin izlenmesi arabuluculukta da sağlanmalıdır (ÇKK m. 4,1/d,f). Arabuluculuk müzakerelerinde, tarafların ve özellikle çocuğun, müzakerelerde yeterli ve eşit fırsata sahip olmasına özen gösterilmeli, çocuğa yeterli söz hakkı tanınmalıdır. Bu husus, Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 12. maddesinin de bir gereğidir. Bu maddeye göre, “taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun, kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını, bu görüşlere, çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar”. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adlî veya idarî kovuşturmada, çocuğun doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı sağlanmalıdır (Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi m. 12, 2). Arabuluculuk müzakereleri sonunda tarafların verecekleri kararlar ve yapacakları giderim anlaşması çocuğu yakından ilgilendireceğinden, çocuğun, müzakerelerin her aşamasında görüşü alınmalıdır.

Mağdur fail arabuluculuk sürecinde, şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin yaşı, olgunluğu, eğitimi, sosyal ve ekonomik durumu gibi faktörler ile ilgili belirgin farklılıklar göz önüne alınmalıdır. Bu bağlamda savcı, taraflar hakkında sosyal inceleme raporu alabilir. Bilhassa suça sürüklenen çocukların taraf olduğu uzlaştırmalarda buna riayet edilmelidir; zira çocuğun özellikleri, içinde bulunduğu koşullar ve ihtiyaçları, sosyal incelemeyle belirlenir. Bu inceleme sonunda, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenlenir[51]. TCK m. 31 uyarınca, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş fakat 15 yaşını doldurmamış bulunan çocuğun, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir etme yetkisi, münhasıran mahkemeye aittir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, uzmanlar tarafından bilirkişi sıfatıyla hazırlanan sosyal inceleme raporundaki tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur. Sosyal inceleme talebi, yaptırılması ve değerlendirilmesi ise, Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin[52] 20. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre fiili işlediği sırada 12 yaşını bitirmiş 15 yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile 15 yaşını doldurmuş ancak 18 yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur (ÇKK Uygulama Yönetmeliği m. 20, 2). Buna karşılık, fiili işlediği sırada 15 yaşını bitirmiş fakat 18 yaşını doldurmamış bulunan çocuklar için, sosyal inceleme raporu alınması zorunluluğu yoktur[53].

Çocuk hakkında ceza sorumluluğunun bulunup bulunmayacağı hususunun tespiti, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesine göre düzenlenecek sosyal inceleme raporunun mahkeme tarafından değerlendirilmesi sonucunda yapılır. Ayrıca cezaya hükmetmeden ve koruma tedbirine karar vermeden önce de bu rapordan yararlanılabilir. Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesine göre, bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca, gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur. Sosyal çalışma görevlilerinin görevlerinden biri de, görevlendirildikleri çocuk hakkında derhâl sosyal inceleme yapmak, hazırladıkları raporları kendilerini görevlendiren mercie sunmaktır (ÇKK m. 34). Doktrinde, çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi ve çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi ilkelerinden hareketle (ÇKK m. 4), sosyal inceleme yaptırılmasının zorunlu olması gerektiği savunulmaktadır[54]. Dolayısıyla uzlaştırma sürecinde de, sosyal çalışma görevlilerinin düzenlediği sosyal inceleme raporundan yararlanılmalıdır.

Arabuluculuk süreci boyunca failin bir çocuk olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Çocuk Koruma Kanununa göre, arabuluculuk sürecinde çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi ilkesi esastır (ÇKK m. 4,1/b). Çocuklar “en ziyade himayeye mahzâr menfaat grubu[55]” olarak kabul edildiğinden, arabuluculuk süreci boyunca çocuğun menfaatlerinin en iyi şekilde korumasına (best interest of the child) özen gösterilmelidir. Özellikle, arabuluculuk sonunda giderim anlaşması yapılırken, anlaşma koşulları, çocuğun ihtiyaçları, menfaatleri ve hassasiyetleri dikkate alınarak formüle edilmelidir. Bütün arabuluculuk süreci boyunca çocuğun durumuna uygun, özel ihtimam gösterilmesi, gerek uluslararası sözleşmelerin gerek Çocuk Koruma Kanununun bir gereğidir (ÇKK m. 4,1/g).

 

D) Suça Sürüklenen Çocuklara İlişkin Uzlaşma Teklifi

 

Kolluk, Cumhuriyet Savcısının emriyle taraflara uzlaşma teklifi yapabilir. CMK m. 253, 4’e göre, “Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur.” Uzlaştırma Yönetmeliğinin “Uzlaşma teklifi” başlıklı 8. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında da bu yönde hüküm mevcuttur. Ancak kolluk, Cumhuriyet savcısının talimatı olmadan kendisi uzlaştırma yapamayacağı gibi uzlaştırmacı da atayamaz; bu işlemler Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır (CMK m. 253/4).

Genel kural yukarıdaki şekilde olmakla birlikte, suça sürüklenen çocuklara ilişkin uzlaşma teklifini kolluğun yapması mümkün değildir. Zira 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m. 15. 1 uyarınca, suça sürüklenen çocuklar hakkındaki soruşturma, çocuk bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılır. Dolayısıyla çocuklara yönelik uzlaşma teklifini de kolluk değil, bizzat Cumhuriyet savcısı yapmalıdır.  “Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi” ilkesi gereği (ÇKK m. 4/g), kanunî temsilciye yapılacak uzlaşma teklifi sırasında çocuk, sosyal çalışma görevlisinden destek alabilir (ÇKK m. 15, 2).

Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin reşit olmaması ya da kısıtlı olması hâli ile mağdur veya suçtan zarar görenin ayırt etme gücü bulunmaması durumunda, uzlaştırma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Bu kişilerin ayırt etme gücüne sahip olup olmadıkları Cumhuriyet savcısı tarafından araştırıldıktan sonra, uzlaştırma teklifinin kime yapılacağı belirlenir (Uzlaştırma Yönetmeliği m. 8, 2). Buna göre suça sürüklenen veya suç mağduru çocuk, reşit (ergin) değilse, anlama ve isteme yeteneğine sahip (sezgin-mümeyyiz) olsa da uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılacaktır. Böylece mümeyyiz olan çocuk, şahsa sıkı sıkıya bağlı olan şikâyet hakkına sahip olduğu halde[56], çocuğa uzlaşma yetkisi tanınmamıştır. Burada kanun koyucunun, Türk Medenî Kanunu’nun 16. maddesindeki “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler” hükmünden hareketle, algılama yeteneği yeterince gelişmemiş, uzlaşmanın anlam ve sonuçlarını yeterince kavrayamayacağını düşündüğü çocukları korumak istediği anlaşılmaktadır. Bir diğer neden de, CMK m. 253, 19’daki “Uzlaşmanın sağlanması hâlinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır” hükmüdür.

CMK m. 253, 4’te şüphelinin reşit olmaması hâlinde, uzlaşma teklifinin kanunî temsilcilerine yapılması öngörülmüşse de, edimin konusu kendisini maddî bir yükümlülük altına sokmayacak, özür dilemeyle ifa edilebilecek bir edim ise, reşit (ergin) olmayıp ayırt etme gücüne sahip suça sürüklenen çocuğa uzlaşma teklifi yapılabileceğinin ve çocuğun uzlaşma önerisini kabul etmesi hâlinde uzlaşmanın gerçekleşmiş sayılacağının kabulü uygun olur. Her ne kadar Türk Medenî Kanunu’nun 16. maddesinde, “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler” denilmekte ise de, aynı maddenin son cümlesinde, “karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir” hükmü mevcuttur. Özür dilenmesiyle maddî bir yükümlülük altına girmeden, uzlaşma sonucunda “kovuşturmaya yer olmadığı” kararı verilmesi ve artık soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaması, açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılması (CMK m. 253, 19), suça sürüklenen (şüpheli-sanık) çocuk için bir kazanımdır.

Ancak aynı kuralı, suç mağduru veya suçtan zarar gören çocuk için söylemek mümkün değildir. Mağdur veya suçtan zarar gören çocuk reşit (ergin) olmadıkça, ayırt etme gücüne sahip olsa da, uzlaşma teklifinin çocuğun kanunî temsilcisine yapılması gerekir. Çünkü suç mağduru çocuğun, kendisine karşı işlenen soruşturma konusu suç nedeniyle uzlaşma önerisini kabul etmesi hâlinde artık tazminat davası açılamayacağından, karşılıksız kazanım söz konusu değildir[57].

 

E) Mağdurun Zararının Giderim Şekli

 

Mağdurun zararının giderim şekli belirlenirken de çocuğun menfaatleri gözetilmelidir. Çocuğun, mağdurun zararını mutlaka bir miktar para ödeyerek gidermesi her zaman amaca uygun olmadığı gibi, çoğu zaman mümkün de değildir. Çocuklar tarafından işlenen suçlarda arabuluculuğun, çocuğu topluma kazandırmada kullanılacak bir yol olma işlevi daha açık görülmektedir. Çocuğun, mağdurun zararını gidermek amacıyla diğer giderim seçeneklerini kullanmasına olanak tanınmalı, çocuğun eğitimine katkıda bulunmada arabuluculuktan yararlanılmalıdır. Giderim anlaşmasının yapılması ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun şekilde eğitimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu geliştirmesine imkân tanınmalıdır (ÇKK m. 4, 1/h). Çocuklar hakkında tedbir kararı verilirken, kurumda bakım ve kurumda tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması gerektiğinden (ÇKK m. 4, 1/j), arabuluculuk süreci sonunda çocuğun eğitimini sürdürerek topluma yararlı bir birey olmasını sağlayacak biçimde giderim anlaşması hazırlanmalıdır. Arabuluculuk sürecinde, suç teşkil eden fiilin taraflar ve toplum üzerindeki etki ve sonuçlarını idrak eden çocuğun, toplumsal sorumluluğu paylaşması kolaylaşacaktır.

Giderim anlaşmasında kararlaştırılan edim, çocuğun yararına uygun ve işlenen suçun ağırlığıyla orantılı (TCK m. 3, 1; 61, 1/e) olmalıdır. Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 40. maddesine göre, çocuklar hakkında uygulanacak koruma tedbiri, yönlendirme ve gözetim kararları, danışmanlık, denetimli serbestlik, bakım için yerleştirme, eğitim ve meslek öğretme programları gibi çeşitli önlemlerde ve kurumsal bakıma karşı geliştirilen diğer alternatiflerde, çocuklara, durumları ve suçları ile orantılı ve kendi esenliklerine olacak biçimde muamele edilmelidir[58] (Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi m. 40, 4). Çocuklar hakkında uygulanacak en etkili tedbirlerden biri olan arabuluculuk da, hiç kuşkusuz bu kapsamda değerlendirilmelidir.

 

F) Arabuluculuk Müzakerelerinin Gizliliği

 

Arabuluculuk müzakereleri gizli olarak yürütülür. Arabuluculuk müzakerelerine çocuk, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil dışında kimse katılamaz (CMK m. 253, 13). Uzlaştırmanın her iki tarafının veya taraflardan birinin çocuk olması hâlinde, gizlilik daha da önem kazanır. Çocuklara ilişkin yargılamalarda duruşmaların kapalı yapılması gerektiğinden (CMK m. 185), çocukların taraf olduğu uzlaştırma müzakerelerinde gizlilik mutlaka sağlanmalıdır. Gizlilik, arabuluculuk mü­za­ke­re­le­ri sıra­sın­da çocuk, kanu­nî tem­sil­ci, mağdur, suç­tan za­rar gö­ren, mü­da­fi, ve­kil ve arabulucu tarafından yapılan açık­la­ma­ ve­ya be­yan­ların ya da bunları içeren belgelerin, le­he ve­ya aley­he olacak şe­kil­de, mev­cut veya daha sonra açılacak bir soruşturma ve ko­vuş­tur­ma­da ya da baş­ka bir ce­za ve­ya hu­kuk da­va­sın­da, di­sip­lin muhake­me­sin­de veya idarî bir da­va­da delil ola­rak kul­la­nı­la­ma­ması ile bu kişilerin, bu bilgilerle ilişkin olarak tanıklık yapmak zorunda bırakılamamasını ifade eder. Görüldüğü gibi, arabuluculuk müzakerelerinin gizli olması,  çocuk ve mağdur açısından önemli bir güvencedir. Gizlilik olmadan müzakereler samimi ve özgür bir şekilde yürütülemez. Arabuluculuk teklifinin yapılmasından itibaren taraflarca yapılan açılmalar ve beyanlar gizlidir. Çocuk, arabuluculuk müzakereleri sırasında bazı maddî olayları ve hatta suçu kabul etse bile, bu beyanlar daha sonra dava aşamasında çocuğun aleyhine delil olarak kullanılamaz. Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine getirilmesinde, çocuğun kimliğinin başkaları tarafından belirlenememesine yönelik önlemler alınması gerekli olduğundan (ÇKK m. 4, 1/l), arabuluculuk müzakerelerinin gizliliği çocuklar için önemli bir güvence oluşturmakta ve çocukların haklarının korunması amacıyla öngörülen temel güvencelerle bağdaşmaktadır.

 

SONUÇ

 

Arabuluculuğun amaçları dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuklar bakımından arabuluculuğun özellik gösteren yönlerinin ayrı düzenlemesi, arabuluculuğun suça sürüklenen çocuk için uygunluğunun sosyal inceleme raporu esas alınarak belirlenmesi ve kapsamının daha geniş tutulması yararlı olacaktır. Çocuğun yüksek yararının gözetilmesi ilkesi, çocuklara özgü arabuluculuk usullerinin oluşturulmasını gerektirir.

Nitekim, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin de taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 3. maddesinin birinci fıkrasında da, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararının temel düşünce olduğu vurgulanmış, çocuk hukukunda uluslararası standartları tespit eden ve çocuk haklarını koruyan hükümlere yer verilmiştir. Bu çerçevede Sözleşmenin 40. maddesinde, taraf Devletlerin, hakkında ceza kanunu ihlâl ettiği ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlâl ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usûllerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulması hususunda çaba gösterecekleri belirtilmiştir.

Çocuk Koruma Kanunu’nun amaçları da, çocuklara özgü uzlaştırma usûllerinin oluşturulmasını desteklemektedir. Çocuk Koruma Kanunu’nun amacının “…korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek...” olduğu 1. maddede ifade edilmiştir. Anayasa’nın 141. maddesine paralel olarak, çocuk mahkemelerinin özel olarak kurulması, maddî ya da usulî yasa hükümlerinde (bu kapsamda arabuluculuk sürecinde) çocuğun yüksek yararının gözetilmesi, bozulan kamu düzeninin sağlanmasından çok çocuğun topluma yeniden kazandırılmasının hedeflenmesi, bu nedenle çocukların cezalandırılmaları yerine haklarında güvenlik tedbirleri ve uzlaşmanın uygulanması gibi hususlar birlikte dikkate alındığında, çocukların yetişkinlerle aynı uzlaştırma usûlüne tâbi olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, yeterli koruma tedbirleri ve usûle ilişkin güvenceler oluşturmak suretiyle, çocukların arabuluculuk sürecine katılmaları sırasında çocuklara destek verilmelidir. Çocukların arabuluculuğa katılımı için gerekli esaslar tespit edilmelidir. Bu kapsamda aşağıda belirtilen hususlara dikkat edilmelidir:

1- Çocuğun yaşı veya aklî olgunluğunun uygunluğu ve bunun, çocuğun arabuluculuk sürecine katılımı üzerindeki sonuçları;

2- Ailelerin, özellikle arabuluculuğa katılmaya karşı çıktığı durumlarda işlevi;

3- Arabuluculuk müzakerelerine çocuklar katıldığında, sosyal hizmet uzmanları, psikologlar ve kanunî temsilcilerin uzlaşma müzakerelerinde yer alması.

Dünyanın farklı ülkelerinde başarıyla uygulanan çocuk arabuluculuğu, suça sürüklenen çocukların, suç teşkil eden fillerinin sonuçlarını görerek, suçun sorumluluğunu üstlenmelerine, failden özür dilemelerine ve hem fail hem adalet sistemi nazarında affedilmelerine, bu sayede de topluma yeniden kazandırılmalarına imkân tanımaktadır.

Çocuk arabuluculuğunun ülkemizde gelişmesi ve yararlı olabilmesi için, eğitimli arabulucular yetiştirilmeli, çocuk arabuluculuğu ilk öğretimden üniversitelere kadar eğitimin her düzeyine yayılmalıdır. Çocuklar ve gençler, arabuluculuk eğitimi konusunda öncelikli hedef kitledir. Hem suça eğilimlerin fazla olması hem de bu kitleye okullar nedeniyle ulaşılmasının kolay olması nedeniyle çocuklar ve gençler hedef alındığında, arabuluculuk eğitimi konusunda kısa zamanda çabuk ve etkili sonuçlar alınabilecektir. Çocuklar ve gençler için okullarda eğitici arabuluculuk programları hazırlanabilir, yarışmalar düzenlenebilir, kısa filmler hazırlanabilir ve okullarda gösterilebilir. Ayrıca bu filmler kamuoyuna da gösterilebilir. Uzlaşmama halinde en basit bir eylemin bile derinleşebileceği, trajikomik hikâyeler filmlere konu edilebilir.

Türk ceza muhakemesi hukukunda çocuk arabuluculuğunun uygulaması, olması gerekenin çok altındadır. Mevcut adlî istatistikler ışığında bir tahlil yapıldığında, çocuk arabuluculuğunun geliştirilmesi ve arabuluculuk sürecine daha fazla dosya sevki hâlinde, elde edilecek kazanımların yüksek olduğu görülmektedir.

Örneğin, 2011 yılında ceza mahkemelerinde ortalama yargılama süresinin mahkeme türüne ve yıllara göre dağılımı incelendiğinde, ortalama yargılama süresi 291 gün olup, çocuk mahkemelerinde bu süre 306 gündür. 2011 yılında ceza mahkemelerine gelen ve çıkan davaların yıllara ve mahkeme türüne göre dağılımı incelendiğinde, çocuk mahkemelerine toplam gelen dosya sayısı87.047, yıl içinde çıkan dosya sayısı ise 46.387 adettir. Bunun anlamı, dosyaların yaklaşık yarısının bir sonraki yıla devretmesidir. Bu durumda, soruşturma veya kovuşturma evresinde başvurulan arabuluculuk ile %50 dosyada kovuşturmaya yer olmadığı veya davanın düşmesine karar verilirse, yıl içinde çıkan dava dosyası sayısı %75’i aşacak ve mahkemelerin iş yükünde ciddî bir rahatlama olacaktır.

Ceza mahkemelerine 2011 yılında açılan davalarda yargılanan çocuk sanıkların yaş gruplarına, yıllara ve mahkeme türüne göre dağılımı incelendiğinde, 12-18 yaş arası yargılanan çocuk sayısı, asliye ceza mahkemelerinde 41.853, sulh ceza mahkemelerinde 19.927 ve çocuk mahkemelerinde 65.754 adettir. Bu mahkemelerde görülen suçların ağırlıklı olarak uzlaşmaya tâbi olması gerektiği dikkate alındığında, soruşturma veya kovuşturma evresinde başvurulan çocuk arabuluculuğu ile yüksek oranda başarı elde edileceği çocuk mahkemelerinde çok sayıda dosyanın işlemden kalkacağı değerlendirilmektedir. Bu mahkemelerin görevine giren suçların uzlaşmaya tabi olması ve uzlaşmayla neticelenmesi durumunda, suça sürüklenen çocuklar önünden büyük bir kazanım elde edilecektir. Asliye ceza ve sulh ceza mahkemelerinde yargılanan çocuk sayının diğer mahkemelerden fazla olması, suça sürüklenen çocuklara yönelik onarıcı adalet programları ve çocuk arabuluculuğunun yaygınlaştırılması gereğini ortaya koymaktadır.

Arabuluculuğun usûl ve esasları, gerek müzakere süreci gerek sonuçta geliştirilen giderim seçenekleri itibariyle sadece bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak değil, aynı zamanda suça sürüklenen çocukların korunması, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınması, eğitilmesi, topluma yeniden kazandırılması ve toplumsal sorumluluğunun geliştirilmesini için bir fırsat olarak kullanılmalı ve ceza yargılaması sisteminin bir parçası hâline getirilmelidir.

KISALTMALAR CETVELİ

ABD               :           Ankara Barosu Dergisi

AD                  :           Adalet Dergisi

AÜHFD         :           Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Bkz                 :           Bakınız

C                     :           Cilt

CMK              :           5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Çev.                :           Çeviren

dn.                  :           dipnot

EJCCLCJ     :           European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice

GSÜHFD       :           Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD                  :           Yargıtay Hukuk Dairesi

HGK              :           Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

İBD                 :           İstanbul Barosu Dergisi

İBK                :           Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

İİK                  :           2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu

KHD              :           Kazancı Hukuk Dergisi

m.                    :           madde

MÜHFD        :           Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

RG                 :           Resmî Gazete

s.                     :           sayfa

Sa.                   :           Sayı

s.K.                 :           sayılı Kanun

T                     :           Title (Sayı)

TBBD             :           Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TCK               :           5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

THD               :           Terazi Hukuk Dergisi

TMK              :           4721 sayılı Türk Medenî Kanunu

vd.                   :           ve devamı

Vol.                 :           Volume (Cilt)

//