Özet
Summary
Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters has been adopted on 21st May 2008. The EU member states are obliged to give effect to Directive in their domestic legal system in 3 years time. The significance of The Directive is laid down on proving the clear support of EU States to mediation as an alternative dispute resolution method. Moreover, the Directive has a substantial importance as providing minimum standards on main issues related to mediation such as the enforceability of the mediation agreements, the confidentiality of mediation, limitation periods and so forth. Although the Directive has intended to apply only to the cross/border disputes, it is believed to serve for the improvement and widespread usage of all kind of mediation including domestic ones.
A) Giriş
Arabuluculuk tarihsel geçmişe sahip bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Alternatif uyuşmazlık yollarından biri olan arabuluculuk ile taraflar arasında uzlaşmazlığın tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi (veya heyet) olan arabulucu aracılığı ile çözümü öngörülmektedir. (Arabulucuların uyuşmazlık hakkında karar yetkisi bulunmasa da, uyuşmazlığı bütün olarak ortaya konması, tarafların ortak bir platformda buluşturması ve birbirlerini anlamasına yardımı bağlamında, uyuşmazlığın çözümünde çok önemli rolü bulunmaktadır.)
Arabuluculuğun tanımına atıf yapan Direktif’in 3. maddesi; arabuluculuğu “gönüllülük esasına dayanan ve arabulucu yardımı ile iki veya daha fazla tarafın uyuşmazlıklarını bir anlaşmaya varmak suretiyle neticelendirmeyi amaçladıkları yapısal süreç” olarak açıklamıştır.[2]
Direktifin gerekçe kısmında, Avrupa Birliği’nin temel hedeflerine ulaşması için adalete erişimin kolay olması gereği vurgulanmaktadır.[3] Avrupa Konseyi, özellikle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda olağan yargılama sistemlerinin yüksek maliyetli ve/veya uzun sürebildiğini ve bu durumun düşük ekonomik güce sahip tarafların adalete erişimine engel oluşturabileceğini; buna karşılık arabuluculuğun seri ve ekonomik bir alternatif uyuşmazlık yolu olarak çözüm getirebileceğini vurgulamıştır.[4]
Arabuluculuğu yararları arasında; hasımlık oluşturmaması, normal yargılama yollarında oluşan kazanma ya da kaybetme ortamı dışında bir uyuşmazlık çözüm yolu olması ve anlaşmazlığın taraf iradeleri esas alınarak çözümlemesi hususları sayılabilir. Özellikle aile uyuşmazlıklarında taraflar arasında hasımlığın oluşmasının engellenmesi aile kurumu için çok önemli ve doğru bir hedeftir. Ticari uyuşmazlıklarda ise, sürekli ticaret yapmayı amaçlayan işadamları, kurum ve kuruluşlar arasında, dostane ve sürdürülebilir bir ticaret ortamında anlaşmazlık çözümü arabuluculuk yolu ile mümkündür. Arabuluculuk yolunun seçilmesinin diğer nedenleri arasında; gizlilik veya ticari itibarlara zarar gelme korkusu, daha seri ve esnek bir yol arayışı, uyuşmazlığın çok taraflı ve uluslararası nitelikte olması, sayılabilir. Arabulucu, esneklik ve taraf iradesi önceliği ilkesini göz önünde bulundurarak; arabuluculuğun tarafsız, bağımsız ve etkin bir şekilde yürütülmesine özen göstermelidir.[5]
Avrupa Birliği nezdinde Arabuluculuk ile ilgili mevcut gelişmelerin; Konsey nezdinde başlayan görüşme ve tartışmalar ile Avrupa Komisyonu tarafından sunulan medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (The Green paper) belgesiyle zemin bulduğunu, 2004 yılında Arabulucu Kuralları (European Code of Conduct for Mediators)[6] ile geliştiği ve 2008 yılı Arabuluculuk Direktifi ile neticelendiğini söyleyebiliriz.
Bu gelişmeler ışığında, Avrupa Konseyi ve Parlamentosu tarafından 2008/52/EC sayılı belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi, 21 Mayıs tarihinde kabul edilmiştir.[7] İşbu direktif 24 Mayıs 2008 tarih L136 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. [8] AB üyesi ülkelerin işbu direktifi en geç 21 Mayıs 2011 tarihine kadar kendi iç hukuklarına; kanun, yönetmelik ve tüzük olarak uyarlamak yükümlülüğü bulunmaktadır.[9]
Amaç
2008/52 sayılı AB Direktifinin 1. maddesinde belirtildiği üzere, işbu direktifin amacı;“Alternatif uyuşmazlık yollarına erişimin kolaylaştırılması ile; arabuluculuğun teşviki ve bu yolun Mahkemelerle dengeli bir bağın oluşturulması suretiyle, dostane çözüm yollarının gelişiminin sağlanmasıdır.”[10]
Uygulama alanı
Söz konusu Avrupa Birliği Direktifi, medeni hukuk ve ticaret konularında AB sınırları içerisinde cereyan eden yabancı unsurlu/sınır ötesi uyuşmazlıklara uygulanacaktır[11]. Ancak Direktif, Avrupa Birliği üye ülkelerine, iç kanunlarında daha ileri düzeyde düzenleme yapmalarını telkin etmektedir.[12]
Yine Madde 2 ise yabancılık unsurunun ikame esasına göre tespit edileceği düzenlenmektedir. Diğer bir ifade ile; uyuşmazlık taraflarının farklı AB üye ülkelerinde ikame etmeleri veya yerleşik olmaları, uyuşmazlığın yabancı unsurunu tespit etmektedir. Bu tespit, arabuluculuğun başladığı tarihteki taraf ikametgâhları esas alınmak suretiyle yapılmaktadır. (Tarafların ikametgâh/yerleşik olma tespitinde esas alınacak tarih ise, tarafların arabuluculuk yolunu seçtikleri, arabuluculuğun mahkeme tarafından davet edildiği veya arabuluculuğun iç hukuka göre yönlendirildiği tarihtir.[13])
Direktif kurallarının, uygulanacak yerel kanunlarda uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile giderilmesi mümkün olduğu veya yerel mahkeme tarafından tarafların arabuluculuk yolun davet edildiği veya yönlendirildiği hallerde uygulanabileceği belirtilmiştir.[14]
Direktif, uyuşmazlığın ilgili hukuka göre taraf iradelerine bırakılmadığı haller[15] (mesela bazı aile ve iş hukuku ile ilgili haller) ile sözleşme öncesi müzake safhaları, tahkim, tüketici komisyonu ve uzman görüşü gibi resmi karar verme mercii usullerine uygulanmayacaktır.[16] Direktifin ilk maddesinde ise açıkça vergi, gümrük ve idari işlemler ile devletin davranış ve ihmalleri ile oluşan sorumluluk hallerinde (acta iure imperii) Direktifin uygulama alanı içerisinde bulunmadığı belirtilmektedir.[17]
B) Yapılan Düzenlemeler:
İşbu 2008/52 sayılı Direktif ile getiren en önemli düzenlemeler arasında; arabuluculuk sözleşmelerinin Avrupa çapında tanıma ve tenfizinin önü açılması[18], arabuluculara elde ettiği belge ve bilgilerin gizliliğinin korunmaya alınması[19], ve zamanaşımı sürelerinin arabuluculuk görüşmeleri süresince duracağı hüküm altına alınmasını sayabiliriz.[20] Bunlara ek olarak, arabulucu ve arabuluculuğa ulaşımın kolay olması amacıyla, devletlerin bu bilgi ve arabulucu listesine ulaşması için gerekli ortamı hazırlaması görevleri sayılabilir.[21]
Arabuluculuk ile Yerel Mahkemeler arasındaki bağın düzenlenmesi
Mahkemeler işbu Direktif düzenlemesi ile dava öncesi ve sırasında[22], taraflara uyuşmazlıklarını çözmeleri için arabuluculuk yolunu değerlendirmelerini önerebileceği gibi, tarafları arabuluculuğa davet etmeye veya onların arabuluculuk hakkında bilgilendirme toplantılarına katılmalarına karar verebilecektir.[23]
Direktifin getirmeyi amaçladığı birçok düzenleme, bazı batı Avrupa ülkeleri iç hukuk düzenlemelerinde hali hazırda yer almaktadır.[24] Mesela Fransa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, hem adli arabuluculuk hem de sözleşmesel arabuluculuğa ilişkin kuralları barındırmaktadır.[25] İngiliz Medeni Usul Kuralları 1.3 ve İngiliz Yüksek Mahkeme kararlarında alternatif uyuşmazlık yollarının önemi vurgulanmıştır. Halsey[26] davasında ise avukatların dava açmadan önce, müvekkillerine alternatif uyuşmazlık yolları ile çözümün mümkün olabileceği bilgisini vermeleri gereği vurgulanmıştır.
Direktif asgari düzeyde arabuluculuk düzenlemesi getirdiğinden, üye ülkelerin bazı hallerde, öncelikle arabuluculuğa başvurmaları zorunlu hale getirecek iç düzenleme yapmasına engel durum bulunmamaktadır.[27] Ancak zorunlu arabuluculuklarda dahi, taraf iradelerinin her zamana arabuluculuğu kontrol ettiği ve tarafların istediği zaman arabuluculuktan çekilme hakkı bulunduğu unutulmamalıdır.[28]
Gizlilik İlkesi
Direktifin 7. maddesi gizlilik ilkesine ilişkin olup[29], işbu düzenleme gizlilik ilkesinin asgari çerçevede garanti altına alınmasını amaçlamaktadır.[30] Direktifteki asgari düzenlemelerin, üye ülkelerce geliştirilmesi önerilmektedir. [31] Tarafların rahat ve gizli bir ortamda, tüm bilgi ve belgelerin arabuluculuk görüşmeleri sırasında sunabilmesi, arabuluculuğun kullanımını teşvik açısından da önemli bir gelişmedir.
Tarafların aksini kararlaştırdıkları haller hariç olmak üzere, arabuluculu veya onların bağlı olduğu kurum ve kuruluşlardan, arabuluculuk görüşmeleri vasıtası veya sebebiyle elde edilen bilgi ve belgeler Hukuk Mahkemeleri, Tahkim heyetleri veya başkaca hukuk prosedürler için delil olarak talep edilemez. Yine aynı maddenin a ve b bendinde ise gizlilik ilkesinin istisnaları sayılmış; kamu düzeninin korunması, aile arabuluculuğunda çocukların korunması ve kişilerin fiziksel ve manevi zararların önüne geçilmesi amacıyla gizlilik ilkesinin korunmayabileceği belirtilmiştir. Yine arabulucu anlaşmasının tenfizi başvurularında, anlaşma içeriğini göstermenin zorunlu olduğu hallerde gizlilik ilkesi korunmayacaktır.
Arabuluculuk Anlaşmasının Tenfizi
Her ne kadar, alternatif uyuşmazlık sonucu varılan anlaşmaların taraflarca genelde uyulduğu gözlenmiş ise; bir kararın tenfiz kabiliyetine haiz olması büyük önem arz etmektedir. Nitekim, kararın gönüllü olarak yerine getirilmediği hallerde, tüm süreç ve netice sonuçsuz kalabilir. Genel olarak mevcut iç hukuk düzenlemelerinde, arabuluculuk sonucu varılan anlaşmaların tenfizi açıkça yer almamaktadır. Direktifin 19 sayılı gerekçesinde Arabuluculuğun yargılama sonucu varılan anlaşmaların bağlayıcı olması ve bu anlaşma hükümlerinin uygulanmasının taraf serbestisine bırakılmaması gerektiği açıkça vurgulanmaktadır.
Avrupa Birliği 2008/52/EC sayılı Direktifinin getirdiği en önemli gelişmelerden birisi de, arabuluculuk sonucu elde edilen sözleşmelerin Avrupa Birliği çapında tanınma ve tenfizinin mümkün olması ve yerel mahkemeler vasıtasıyla icra edilebilmesidir.[32] Bu madde, üye ülkelerin arabulucu anlaşmalarının tenfiz ve tanınmasını garanti altına alacak düzenleme gerçekleştirmesini zorunlu koşmaktadır. Bir AB üye ülkesinde tenfiz edilebilirliği onaylanan bir arabulucu sözleşmesi, Avrupa Konseyi 22 Aralık 2000 tarih ve 44/2001 nolu Yönetmelik, 27 Kasım 2003 tarih 2201/2003 sayılı Yönetmelik ve benzeri düzenlemeler veya iç hukuk düzenlemeleri sayesinde diğer AB üye ülkelerinde de tenfizi mümkün kılmaktadır.[33] Yerel Mahkemeler, arabuluculuk anlaşmasının tenfizi için yapılan başvurularda, anlaşmanın kamu düzenine açık aykırılığı veya tenfiz edilemeyen kararlardan olup olmadığı inceleyebilmelidir. [34] Bu düzenlemenin arabuluculuğun gelişmesinde önemli bir rol oynayacağını söyleyebiliriz.
Zamanaşımı süreleri
Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler çeşitli hukuk dallarında ayrıntılı çalışma gerektiren hususlardır. Direktif zamanaşımına ilişkin genel yaklaşımını ortaya koymuş ve üye ülkeleri iç hukuk düzenlemesi bağlamında esnek bırakmıştır.
Direktifin 8. maddesinde, tarafların arabuluculuk başvurularında süre sınırlamasıyla karşılaşmamaları, adalete erişimi kolaylaştırmak, hak kaybının önüne geçmek ve arabuluculuğun teşviki amacıyla; arabuluculuk görüşmeleri süresince zamanaşımı (ve hak düşürücü) sürelerin işlemeyeceğine hükmetmiştir[35]. Böylece, arabuluculuk yolu ile sonuca ulaşılamayan hallerde, muhtemel tahkim veya mahkeme yargılama başvurularında, arabuluculuk süresince geçmiş olan zaman, zamanaşımı ve hak düşürücü süre hesabında göz önüne alınmayacaktır.
Arabuluculuğun teşviki hükümleri AB Direktifleri, üye ülkelerce uygulanması zorunlu hukuk mekanizmalarıdır. Direktif her konuda ayrıntılı düzenleme yoluna gitmeyerek, üye ülkeleri iç hukuka uyumlu düzenlemeler yapmaları amacıyla esnek bırakmış; ancak metnin geliştirilmesi ve etki alanının yaygınlaştırılmasının teşvik edildiğini belirtmiştir.[36] Nitelikli arabuluculuk sistemi oluşmasını amaçlayan 4. maddesi ile mahkemelerin tarafları arabuluculuğa yönlendirme hakkı verilmesine ilişkin 5. maddesi de arabuluculuğun kullanımını teşvik etmektedir. Direktifin gerek vatandaşlara gerekse de yargı ve resmi mercilere, arabuluculuk hakkında bilgi verilmesini düzenleyen 9 ve 10. maddelerinin arabuluculuğun tanıtılması ve teşvikini amaçladığını söyleyebiliriz.
Arabululucu niteliği ve eğitimi
Direktif, arabulucuların eğitim ve gelişimlerine önem verilmesini, nitelikli arabulucu yetişmesinin sağlanmasını, arabulucuların sürekli olarak değerlendirmeye tabi tutulmaları ve arabulucuların ihtiyari Arabulucu Kuralları’na (Euopean Code of Conduct for Mediators) bağlılıklarını teşvik etmektedir.[37] Yine nitelikli arabuluculuk hizmetleri oluşması için denetim mekanizmaları kurulmasını önermektedir.[38]
Arabulucu kurumlarının listesinde bulunan arabuluculara, vatandaşların kolayca erişebilmesini için altyapı sağlanması da üye ülkelerin görevleri arasına yer almaktadır. Buna ek olarak, avukatların müvekkillerine arabuluculuk ile ilgili bilgi vermesi de teşvik edilmektedir.[39]
4.2 maddesi arabuluculuğun etkin, tarafsız ve yetkin bir sistem olması için arabulucuların ilk eğitimi dışında sürekli bilgi güncellemesi ve eğitime tabi olması gereğini belirtmiştir. Bu sistem, İngiltere deki avukatların her sene, eğitim, seminer ve hukuki aktiviteye katılması suretiyle belirli bir CPD (Sürekli Profesyonel Gelişim) kredi toplama zorunluluğuna benzetilebilir.[40] Böylece ülkede hem eğitim ve seminer olması için uygun bir ortam ve gereksinim oluşması, hem akademik olarak hukuk camiası gelişmesi ve desteklenmesi, hem de avukatlar hukuki gelişmelerden gün be gün takip edilmesi sağlanmaktadır.
Başkaca Hususlar
Arabuluculuk ile mahkemeler arasındaki uyum ve bağın düzenlenmesi amacıyla yapılacak iç hukuk düzenlenmelerinde, arabuluculuğun esneklik özelliğine zarar verilmemesi özellikle vurgulanmaktadır. Yine arabuluculuk sisteminin etkin, tarafsız ve yetkin olması beklenmektedir.[41]
Direktif, arabulucuların tarafsız ve bağımsız olmaları gereğine ilişkin açık bir madde içermese de, arabulucuların Avrupa Arabulucu Kurallarını (European Code of Conduct for Mediators) bilincinde olmaları beklenmektedir.[42] Bilindiği üzere Avrupa Arabulucu Kuralları, arabulucuların bağımsızlık ve tarafsızlıklarını esas unsur olarak düzenlemektedir. [43]
2008/52 sayılı direktifin, 2002 yılında yayımlanan Yeşil Kitapçığı (Green Paper) esas aldığını söyleyebiliriz. Yeşil Kitapçıkta hazırlanan metnin Avrupa Birliği nezdinde oluşan tüm medeni ve ticari uyuşmazlık arabuluculuğuna uygulanması öngörülmekte iken, nihai Direktif metninde sadece yabancılık unsuru bulunan/sınır ötesi (cross-borders) uyuşmazlıkların kapsam dâhilinde olduğu hüküm altına alınmıştır. Direktifin yabancı unsurlu uyuşmazlıklara uygulanacak olması, gizlilik ilkesinin dar tutularak sadece arabulucular için bahsedilmesi, zamanaşımı hususunun çok açık olmaması[44], uygulamanın kısa sürede etkilerinin beklenmemesi ve arabuluculuların niteliklerine ilişkin açık hüküm içermemesi eleştiriler arasında bulunmaktadır. Ancak, Direktif arabuluculuk ile sadece asgari sınırları tespit etmekte olup, üye ülkelerin arabuluculuğun gelişmesi ve ilerlemesi yolunda düzenlemeler yapması beklenilmektedir.
C) Sonuç
2008/52 sayılı AB Direktifi, arabuluculuğun hukuki ve ticari uyuşmazlıklarda Avrupa Birliği nezdinde temel bir alternatif uyuşmazlık yolu olduğunu vurgulanması, tespiti ve Avrupa Hukuk sisteminin bir parçası olması açısından büyük öneme sahiptir. AB, seri, ekonomik ve esnek bir alternatif uyuşmazlık yolu olan arabuluculuk ile adalete erişimi kolaylaştırmayı hedeflemektedir.
Sonuç olarak, her ne kadar Yeşil kitapta hedeflenen boyutta geniş bir uygulama alanı bulunmasa da, 2008/52/EC sayılı Belirli Medeni ve Ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi, hukuk camiasında memnuniyetle karşılanmıştır. Ayrıca Direktif metninin, AB üye ülkelerince yabancı unsurlu uyuşmazlıklar dışında, yerel arabuluculuk hallerinde de uygulamasına engel bulunmamaktadır. Arabuluculuk süresince hak düşürücü sürelerin işlememesi, arabuluculuk neticesi varılan anlaşmaların AB çapında tenfiz kabiliyetine sahip olması, gizlilik ilkesinin garanti altına alınması vb. düzenlemeler, arabuluculuk ile ilgili çok mühim gelişmelerdir. Arabuluculuğun, bağlayıcı bir AB Hukuk Mekanizması olan Direktif ile Avrupa Hukuk sisteminin bir parçası haline gelmesi, arabuluculuğun geleceği hakkında önemli ipuçları vermektedir.
Av. Serhat Eskiyörük
BAŞLICA KAYNAKÇA
Avrupa Birliği 2008/52/EC sayılı belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk DirektifiDirective 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21st May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:EN:PDF
Avrupa Komisyonunun, mahkemeler ve tahkim dışında alterntaif uyuşmazlık çözüm yolları üzerindeki çalışmaları sonucu hazırlanan 2002 tarihli Medeni ve Ticari Konularda Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri üzerine Yeşil Kitapçığı Green Paper on Alternative Dispute Resolution In Civil And Commercial Mattershttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0196:EN:NOT
Avrupa Komisyonu yardımıyla hazırlanmış, medeni ve ticari konulara ilişkin arabulucuklarda, arabulucuların ve arabuluculuk hizmeti veren kuruluşların ihtiyari olarak takip edebileceği kuralları belirten Avrupa Arabulucu Kuralları. European Code of Conduct for Mediators 2004http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf.
Avusturya Arabuluculuk Kanunu, Act on Mediation in Civil Matters (Zivilrechts- Mediationsgesetz) 2004
Fransa Hukuk Muhakemeleri Kanunu / Decret ( Madde 96 - 652)
İngiltere Usul Hukuku Kanunu (CPR)
Solicitors Regulation Authority- The Training Regulations 1990
Halsey v Milton Keynes General NHS Trust Court of Appeal (Civil Division), 11 Mayıs 2004
Anna Poole ‘Mediation case law: current issues’ Scots Law Times S.L.T. 2008, 23, 155-159
Bettina Knötzl, Evelyn Zach ‘The EC Mediation Directive and the Austrian Mediation Act’ Arbitration International, Vol. 23, No. 4
David Hodson ‘The EU Mediation Directive: European encouragement for ADR’ Fam. Law 2008, 38 (Eylül), 930-931
John Sheils ‘United Kingdom: Mediation Goes On Tour’ Cons. Law 2008, 19(7), 32.
Jonathan Brogden, Davies Arnold Cooper ‘EU Mediation Directive – A Positive Move to a Uniform Approach’ European Law Journal Volume 2 No 7
Michel Kallipetis QC and David Cornes ‘Recent Case Law, the EU Mediation Directive and how it might be implemented’ CIARB Conference Paper 18 September 2008
Samantha E. Tite ‘Mediation: Is It Still a Poor Alternative to Judicial or Arbitral Proceedings?’ V&E IDR
Thomas W. Wälde ‘Efficient Management of Transnational Disputes: Mutual Gain by Mediation or Joint Loss in Litigation’ Arbitration International, Vol. 22, No. 2
Steven Friel ‘Mediation: upping the tempo’ N.L.J. 2008, 158(7328), 955-956.
