ARABULUCU.COM

Genel olarak müzakere ülkemizde mahkemelere intikal edecek türde uyuşmazlıkların çözümünde pek de kullanılmayan bir uyuşmazlık çözüm sürecidir. Çoğu arabuluculuk veya tahkim kitabında müzakere, arabuluculuk, tahkim veya dava yoluna gidilmeden önce başvurulduğu varsayılan bir süreç olarak göze çarpmaktadır. Müzakerenin başarısızlığına göre taraflar uyuşmazlığın konusuna ve çatışmanın dozuna göre diğer yollara başvurabileceklerdir. Bu genel kabulün aksine ülkemizde uyuşmazlık çözümünde ilk adımlar olarak genellikle dava ve tahkim sürecinin tercih edildiğini görmekteyiz. Buna sebep olarak ise, haklı olan tarafın müzakereye ihtiyacı olmadığı, müzakerenin “dava veya tahkimde başarılı netice alamayacağını düşünen, eli daha az kuvvetli” tarafın tercih edeceği bir yol olarak görülmesi gösterilebilir.

 

Ülkemizdeki ticari yapının genellikle küçük ve orta ölçekli işletmeler ile aile şirketlerine dayandığı da gözönüne alındığında, kurumsallaşamamış ticari  yapının çatışma ve uyuşmazlık durumunda akılcı çözüm yollarına başvurmaktan çok duygusal etkilerin baskısı altında aceleci kararlar alarak, uyuşmazlık yönetimini acemice ve sert bir şekilde yürüttüğü gözlemlenmektedir. Bu şekilde hızla dava sürecine doğru yol alınarak, davadan önceki kısa süreçte, genellikle istenilenin elde edilememesinin ilişkileri kopma noktasına getirmesiyle birlikte uyuşmazlık konusu menfaatin bir anlamda kısa vadede gözden çıkarılarak diğer tarafın uzun sürecek dava ile cezalandırılması yolu tercih edilebilmektedir.

 

Buna karşılık yabancı ortaklı ve kurumsallaşabilmiş şirketlerde duygusal etkenlerin en aza indiği ve bu şirketlerin para ve zaman kaybını en aza indirebilmek için uyuşmazlıkların en kısa ve akılcı yollarla çözülebilmesi için azami gayret gösterdikleri, bazı durumlarda da tam tersine içinde bulundukları uyuşmazlıkta süreci mümkün olduğunca uzatan taraf olabilecekleri gözlemlenmektedir. Bahsedilen iki ihtimalde de şirketin çıkarlarının kararda rol oynadığı tartışılmazdır.

 

Yukarıda portresi çizilen Türk müzakere alışkanlığı ve yatkınlığının, ülkemizde arabuluculuk mesleğinin yaygınlaşmasıyla orantılı olarak gelişeceği beklentisindeyim. Tabii ki bu kültürün gelişmesinde öncelikle avukatların ve mesleği icra edecek arabulucuların büyük etkileri olacaktır.

 

Bu çalışmanın temelini oluşturan Stephen J. Ware ’in yazdığı Alternatif Uyuşmazlık Çözümü[1]  kitabında, Amerika Birleşik Devletlerindeki müzakere sürecini ele almıştır. Kitapta en göze çarpan nokta, bir uyuşmazlığı müzakere ile çözülmesinde avukatların çıkar ve tutumlarının ne kadar önemli yere sahip olduğudur. Bir uyuşmazlığın yönetilmesi sürecinde avukatların uyuşmazlığın gidişatına ve bu süreçte elde edilebilecek kazanımlara ve kayıplara ilişkin öngörülerinin çok büyük rol oynadığı tespitleri yapılmıştır. Ayrıca avukatlar tarafından bu öngörüler yapılırken, avukatların kendi kazanç beklentilerinin müvekkillerinin çıkarının önüne geçerek, kazançlarını artıracak ve erken elde edilmesini sağlayacak ama bu arada iş sahiplerinin lehine olmayabilecek tercihlere de müvekkillerini yönlendirebilecekleri tespitlerinde bulunularak satır aralarında bu durum karşısında iş sahiplerinin kendilerini nasıl koruyabileceklerine dair tavsiyelere rastlanmıştır.

 

Bu çalışmada Stephen J. Ware’in kitabının 120 ila 140. sayfalarının çevirisi yapılmış olup çeviriye metin olarak pek fazla müdahale edilmek istenmemiştir. Bunun yerine yeri geldiğinde dipnotlarla başka kaynaklardan alınan fikirler ve alıntıların eklenmesi suretiyle çevirinin zenginleştirilmesi ve daha iyi anlaşılması sağlanmaya çalışılmıştır. Konunun Av. Kan. 35/A ‘nın işleyişi ile ilgili olabilecek yerlerinde gerekli karşılaştırmalar yapılmıştır.

 

 

 

A. MÜZAKERE KOŞULLARI

İçindekiler

Alt Bölüm

1             Uyuşmazlık Müzakeresi ve Sulh Müzakeresi

2             Uyuşmazlık Müzakeresi ve Avukatlar

3             Hukukun Gölgesi

4             İki Taraflı Tekel

 

1. Uyuşmazlık Müzakeresi ve Sulh Müzakeresi[2]

Müzakere, “bazı konularda anlaşmaya varmak için diğer bir kişi ile ilişki kurmak veya fikir alış verişinde bulunmaktır.”[3] Bu tanıma göre müzakere yaygındır. Neredeyse her gün herkes müzakere eder[4]. Özellikle avukatlar sıklıkla müzakere eder. Muhtemelen bir avukatın başarılı olabilmesi için en önemli özelliği müzakere becerisidir.

 

Her zaman olmamakla birlikte bazen müzakere bir uyuşmazlık ile ilişkili olabilir[5]. Uyuşmazlıkların çözümünde müzakere en sık kullanılan süreçtir ve Bölüm 4’de odaklanılan arabuluculuk gibi diğer önemli uyuşmazlık çözüm süreçlerinin temelidir. Uyuşmazlık müzakeresi bu bölümün konusudur.

 

Herhangi bir uyuşmazlık ile ilgili olmayan müzakere sıradandır. Sulh müzakeresi[6], çoğunlukla bir çalışanın işe alınması ya da bir evin veya işyerinin satılması gibi konularda yapılan anlaşmalardan önce yapılmaktadır. Sulh müzakeresi, pek çok avukatın çalışmalarının esasını oluşturmaktadır. Ancak, bu husus, bu kitabın konusu değildir. Bu kitapta, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü araştırıldığı için bu bölümde uyuşmazlık müzakeresi üzerine odaklanılmıştır.

 

Uyuşmazlık müzakeresi, sulh müzakeresinden daha çok kazan-kaybet müzakeresine benzer[7]; yani, anlaşma bir taraf açısından en iyi, diğer taraf açısından en kötü şartları içerir. Uyuşmazlık müzakeresi, müzakereden sonra ilişkilerinin devam etmesini bekleyen ve isteyen tarafları içerdiği için sulh müzakeresine daha az benzemektedir. Her iki faktör de daha işbirlikçi ve problem çözücü sulh müzakeresine nazaran uyuşmazlık müzakeresini tipik olarak daha mücadeleci ve rekabetçi yapar.

 

 

2. Uyuşmazlık Müzakeresi ve Avukatlar

 

Çoğu uyuşmazlık müzakeresi, avukatların katılımı olmadan yapılır. Genellikle, aile üyeleri ya da iş arkadaşları gibi uyuşmazlık tarafları, kendi başlarına müzakere ederler. Bu tür uyuşmazlıkların sadece küçük bir kısmı avukatların dikkatine sunulur ve çoğu uyuşmazlıkların çözümü için muteber mahkeme kararı, yani dava ya da tahkim yoluna gidilir. Bu nedenle, avukatlar sadece sınırlı uyuşmazlık sınıflarının müzakeresinde yer alırlar: bu sınıflar dava ya da tahkimdir; müzakere anlaşma ile sonuçlanamazsa dava ya da tahkimle sonuçlanır. Bu uyuşmazlıkların müzakeresi, “anlaşma müzakeresi”[8] olarak adlandırılır. Avukatlar açısından önemli olması nedeniyle bu bölümde anlaşma müzakeresi vurgulanmıştır.

 

Bu bölümün muhakemesi, genellikle hem davaya giden uyuşmazlıkların anlaşma müzakeresine hem de tahkim yoluna giden uyuşmazlıkların anlaşma müzakeresine uygulanır. Çok yoğun ve ağır cümle yapısının kullanılmasını önlemek amacıyla bu bölümün geri kalan kısmı tamamen davaya giden uyuşmazlıklar üzerine yazılmıştır.

 

Üç yönden anlaşma müzakeresi diğer pek çok müzakereden tamamen farklıdır. İlk olarak, bir temsilcinin tipik olarak konuya dâhil olması sebebiyle anlaşma müzakeresi diğer pek çok müzakereden farklıdır. Vekâlet veren ve vekil (müvekkil ve avukat) arasında ister istemez bir etkileşim olacaktır ve aralarında bir anlaşmazlık olabilir. Bu etkileşim, müzakere, müzakereye hazırlık ve anlaşmaya varmak ya da dava yoluna gitmek arasında yapılacak seçim yaklaşımını etkilemektedir. Kısaca, avukat ve müvekkil arasındaki ilişki, anlaşma müzakeresini gerçekten etkilemekte ve bundan etkilenmektedir.

 

Sonraki iki alt bölümde anlaşma müzakeresinin diğer müzakere çeşitlerinden farklı olduğu diğer iki yönü anlatılmaktadır.

 

3. Hukukun Gölgesi[9]

 

Anlaşma müzakeresi, Davacı ve Davalı tarafından ortaya atılan bir iddianın satışı hakkındaki müzakeredir. İddialar, fiyat üzerinde anlaşmaya varmamanın yasal sonucu olarak diğer satılabilir varlıklara göre farklılık gösterir. Örneğin, eğer bir araba müzakere edenlerin fiyat üzerinde anlaşmaya varamamaları nedeniyle satılmamış ise, potansiyel alıcı para ödemeyecek ve potansiyel satıcı arabasını satmayacaktır. Kimse satış olması için bir diğerini zorlamayacaktır. Buna mukabil olarak, eğer bir iddia müzakere edenlerin fiyat üzerinde anlaşmaya varamamaları nedeniyle satılmamış ise, Davacı, dava yoluyla satış olması için diğerini zorlayabilir. Mahkeme kararı, iddiayı Davacıdan Davalıya aktaracak (ya da satacak) ve Davacının ödemesi gereken fiyatı belirleyecektir. Bu durum, anlaşma müzakeresi üzerine “zorunlu satış” getirmektedir. Müzakere edenlerin dava sonucunu beklemeleri nedeniyle anlaşma müzakeresi, “hukukun gölgesinde” yapılmış olur; yani, zorunlu satış, müzakere edenlerin tutumlarını çeşitli anlaşma şartlarına göre biçimlendirmektedir. Müzakere edenlerin zorunlu satış fiyatı hakkındaki beklentileri, anlaşmaya varmak için kabul edecekleri fiyatı etkiler. Anlaşmayla kabul edilen veya dava yoluyla tanzim edilen bir iddianın “fiyatının” bir para tutarı olması gerekli değildir. Fiyat, Davacının iddiası karşılığında alacağı her şeyi içermektedir.

 

Anlaşma müzakeresi hukukun gölgesinde yapılırken, bu durum tüm uyuşmazlık müzakereleri için geçerli değildir. Aile üyeleri, iş arkadaşları v.b. gibi kişilerle yaşanan sıradan günlük uyuşmazlıklar, hiçbir zaman mahkemede yargılamaya konu olmayacaktır. Buna göre, bu uyuşmazlıkların müzakeresi, hukukun gölgesi dışında gerçekleşmektedir. Bu nedenle, hukuk, çoğu uyuşmazlık müzakeresini çok az şekillendirmekle birlikte birkaç uyuşmazlık müzakeresini çok fazla biçimlendirmektedir. Bu birkaç uyuşmazlık müzakeresi avukatların katılımını da içerme eğilimindedir.

 

 

4. İki Taraflı Tekel

Anlaşma müzakeresi, Davacı ve Davalı tarafından ortaya atılan bir iddianın satışı[10] hakkındaki müzakeredir. Bu iddia için potansiyel pazar[11], tipik olarak sadece bir alıcı (Davalı) ve bir satıcıyı (Davacı) içermektedir. Bu bir tür çift taraflı bir tekeldir; yani, müzakere eden taraflar, aradıklarını sadece birbirlerinden elde edebilirler[12]. Buna mukabil, sulh müzakeresinde satıcılar, “teklifinizi yükseltmeniz gerekecek ya da başka birine satacağım” gibi güvenilir beyanlarla birbirlerine karşı potansiyel alıcı rolü üstlenebilirler.

 

Anlaşma müzakeresinde, Davalı daha az ödeme almak isteyen başka bir davacı bulmak için “dükkân dükkân dolaşamaz”; Davacının davasının sona ermesi için Davalının aradığını sadece Davacı sağlayabilir. Benzer şekilde, Davacı, daha fazla ödeme yapmak isteyen başka bir davalı bulmak için “dükkân dükkân dolaşamaz”. Taraflar konuyu birlikte halletmek zorundadırlar. Bu çift taraflı tekel özelliği, anlaşma müzakeresini tamamıyla etkilemektedir ve çoğu sulh müzakeresinden çok farklı olduğu hissedilmektedir.

 

 

B. ANLAŞMA / DAVA SEÇİMİ[13]

İçindekiler

Alt Bölüm

5             Dava Değerlendirmesi

6             Avukat ve Müvekkil arasındaki Anlaşmazlıklar

 

5.  Dava Değerlendirmesi[14]

Dava, bir duruşma kararı ya da mahkeme tarafından verilen kesin bir karardan ziyade genellikle anlaşma ile sonuçlanır[15]. Davanın tarafları neden tipik olarak davaya devam etmek yerine anlaşma yoluna giderler? Anlaşma, Davacı tarafından Davalıya iddianın satışıdır[16]. Satış, satıcı ve alıcının satışın yapılmadığı duruma nazaran bu satışın yapılmasıyla daha iyi bir kazanç sağlayacaklarına inanmaları nedeniyle gerçekleşir. Daha spesifik olarak, anlaşma, Davacı ve Davalının davanın sürdürülmesi yerine anlaşma yoluyla daha iyi bir kazanç sağlayacaklarına inanmaları nedeniyle gerçekleşir.

 

(a) Faktörler

Bir anlaşma teklifi yapmayı veya diğer tarafça teklif edilen bir anlaşmayı kabul etmeyi düşünen bir dava tarafı (avukat değil de müvekkil) düşünün. Teklifi yapmak ya da kabul etmek konusunda karar verirken, müvekkil davayı devam ettirdiği takdirde ortaya çıkacak sonuçları öngörmeye çalışmaktadır. Bu durumda genellikle müvekkiller avukatlarından yardım isterler; örneğin, “Sizce mahkeme kararı nasıl olacaktır?”. Avukatlar, genellikle böyle bir tahminde bulunmaktan kaçınırlar. Avukatlar, dava sonuçlarının, özellikle de jürili bir duruşmaya gidilen “zar atılacak[17]” bir dava sonucunun tahmin edilmesinin güç olduğunu bilirler. Bu nedenle avukatlar, müvekkillerine dava sonucu hakkında tahminde bulunmak konusunda haklı olarak ihtiyatlı davranmaktadırlar. Eğer iyimser bir tahminde bulunurlarsa, müvekkillerini ümitlerini arttırmış olacaklar ve sonuçta müvekkil öngörülen sonuca ulaşamadığı için avukatın kötü bir dava vekili olduğunu düşünecektir. Bunun bir sonucu olarak, avukatlar, müvekkillerine yapacakları herhangi bir tahmin için ihtiyatlı olarak kötümser olma eğiliminde olabilirler.

 

Müvekkiller, dava sonucu konusunda tahminde bulunmak istemeyen ya da aşırı kötümser tahminlere sahip avukatlardan yararlanamayacaklardır. Bir anlaşma teklifi yapmayı ya da diğer tarafça yapılan bir teklifi kabul etmeyi düşünen bir müvekkil, ileride açılacak bir dava sonucu hakkında gerçekçi beklentileri olmadan doğru bir karar veremez. Genellikle, avukatın sonuçlara ilişkin tahmini ne kadar tam ve doğru olursa, müvekkilin alacağı karar o kadar iyi olur.

 

Duruşma öncesinde davanın reddedilmesi ihtimali[18] var mıdır? Eğer davada duruşmaya gidilirse, Davacı açısından karar ihtimali nedir? Eğer Davacı lehinde karar verilirse, hangi yasal çözüm yolu mahkeme kararı olacaktır? Jürinin[19] hüküm vermesi beklenen tutar nedir? Hüküm verilen bu tutarın ödenmesiyle gerçekten de zararların karşılanabilmesi ihtimali var mıdır? Bir anlaşma teklifi konusunda müvekkiline danışmanlık hizmeti veren bir avukat, bu soruların hepsini dikkate alması gerekmektedir.

 

Ancak, konu bu sorularla sınırlı değildir. Avukat ve müvekkil sadece davanın sonucunda yöneltilecek anlaşma teklifini değil, aynı zamanda dava sonucuna ulaşılma sürecinde neler olacağını da ele almalılardır. Özellikle dava sürecinin kendisi üzerinde düşünmelilerdir. Bu süreç müvekkil açısından ek zamana ve el yasal ücretlere mal olmaktadır[20]. Dava süreci, müvekkil açısından karşı tarafın avukatlarınca meşakkatli ifade alınması veya müvekkilin aile sırlarının kamuya açıklanması gibi unsurları da içerebilir. Kısaca, anlaşma süreci hızlı ve zahmetsizken dava süreci müvekkil için yıkıcı olabilir.

 

Diğer yandan, dava açılmasının sonucunda dava, müvekkile büyük bir başarı da getirebilir. Bazı müvekkiller, anlaşma yoluyla gelecek dolarlarla daha az ilgilenmekle birlikte lehte bir karardan çıkacak kamuya karşı bir doğrulama aramaktadır. Diğer müvekkiller, olumlu bir emsal “kanun yapılmasını”[21] ya da gelecekteki rakiplerini sindirmek için sert dava tarafı olma itibarını kazanmak istemektedirler. Bazı müvekkiller ise sadece dava açmayı severler.

 

Bu nedenle, bir anlaşma teklifi yapmak (ve bu seçenekte karar verilirse, ne tür bir teklifte bulunulacaktır?) ya da diğer tarafın yaptığı teklifi kabul etmek arasında yapılacak seçim çoğu zaman karmaşıktır. Bu tür bir kararın verilmesi zor olabilir. Avukatlar ve müvekkiller, anlaşma / dava açma seçimi arasında kalırlar. Bazen dava sonuçları pişmanlık getirebilir: “anlaşma teklifini kabul etmeliydik” ya da “daha iyi bir teklifte bulunmalıydık” v.b. gibi. Eğer bir kişi anlaşmaya karar verirse, mutlaka dava devam ettiğinde sonucunun ne olacağını biliyor demektir.

 

(b) Zamanlama

Davacı[22], her zaman anlaşma / dava seçimi ile yüzleşir. Bir dava dilekçesinin düzenlenmesinden yargılamanın sonuna kadar olan süreçte davacı her zaman, davalının ödemek istediği bedel karşılığında davadan çekilebilir (iddiayı satabilir). Diğer yandan davalı, tek taraflı olarak davayı sonlandıramaz. Anlaşma için davacının izni gereklidir. Ancak, Davalının her zaman Davacıya daha cömert bir teklifte bulunma seçeneği vardır. Davalı, uyuşmazlık olduğunu öğrendiği andan itibaren yargılamanın sonuna kadar bu seçeneğe sahiptir. Kısacası, her iki taraf için de anlaşma seçeneği mevcuttur.

 

Anlaşma teklifinin yapılması ya da kabul edilmesine ilişkin sorunun cevabı dava boyunca değişebileceği için bu soru üzerinde tekrar ve tekrar düşünülmelidir. Layihalar, bulgu ya da mahkemenin duruşma öncesi kuralları, avukatın muhtemel dava sonucuna ilişkin tahminlerini etkileyebilir. Geçen zaman, müvekkilin karşı taraf ya da uyuşmazlığa ilişkin tutumunu değiştirebilir.

Anlaşma teklifinin yapılması ya da kabul edilmesine ilişkin soru, yeni gelişmeler ışığında ele alınmalıdır.

 

(c) Tahmini Değer

Anlaşma / dava seçimi ile karşı karşıya olan rasyonel bir dava tarafı, herhangi bir seçenekle karşılaşan rasyonel bir insan gibi davranacaktır; yani, dava tarafı, her bir seçeneğin masraf ve yararlarını değerlendirecek ve değeri en yüksek olduğunu tahmin ettiği seçeneği seçecektir[23]. Masraf ya da faydaların ne olduğu ve ne kadar önem teşkil ettiği, dava tarafının kendi tercihlerine bağlı olarak belirlenecektir. Bu tercihler ne olursa olsun, hangi seçeneğin dava tarafı açısından tahmini yüksek değere sahip olduğunun belirlenmesi için her seçeneğin sonucu hakkındaki tahminler ile birleştirilebilir. Bu durum, bir örnek verilerek açıklanabilir. Rasyonel bir davacının göle bakan bir mülkü olduğunu ve Davalının gölü kirletmesinin yasaklanması için dava açtığını varsayalım. Zaman Davacının harcayacağı tek şeydir; çünkü avukatı ödeme almadan çalışacaktır (pro bono[24]). Davacının avukatının en iyi tahmini, yasak kararın çıkma ihtimalinin %10 ve davalının suçlu bulunma ihtimalinin %19 olduğudur. Davadan başka bir sonuç çıkmayacağını ve Davalının yasağa uyması gerektiğini varsayalım. Ayrıca Davacının riske duyarsız olduğunu varsayalım.

Davalının dava konusunda anlaşmak için Davacıya önerdiği tutarın 10,000$ olduğunu farz edelim. Bu teklifi kabul etmek için bizim rasyonel Davacımızın aşağıdakiler üzerine koyduğu değerleri dolara çevirmesi gerekmektedir:

-          Davanın sonuçlandırılması için gereken süre ve

-          Kirliliğin bitmesi.

Eğer Davacı davanın sonuçlanması için gereken zamana 2,000$ değer biçiyorsa ve kirliliğin bitmesine 80,000$ değer biçiyorsa, Davacı anlaşmaya varmalıdır, çünkü:

10,000 > (80,000 x 1) – 2,000

10,000 > 8,000 – 2,000

10,000 > 6,000

Anlaşmada Davalı 10,000$ ödeme alacaktır. Davalı anlaşmaya varmaz ise, kirliliğin bitmesi (değeri $80,000) bu sonuca ulaşma olasılığı ile çarpıldığında (.1) ve çıkan sonuçtan bu sonuca ulaşmak için harcanılan zaman (değeri 2000$) çıkartıldığında davalının kazancı ortaya çıkacaktır. Hesaplamaların da gösterdiği gibi davada Davacının kazancı sadece 6000$’dır. Bu tutar, anlaşma tutarı 10,000$’dan az olduğu için Davacı anlaşmaya varmalıdır.

Eğer önceden yapılan varsayımlar kirliliğin yok edilmesi için Davacı $150,000 alacağını öngörürse, Davacı dava yoluna gitmelidir, çünkü:

10,000 < (150,000 X 1) 2,000

10,000 < 15,000 – 2,000

10 < 13,000

Eğer önceden yapılan varsayımlar Davacının dava için harcayacağı zamanı 6,000$ olarak öngörürse, Davacı anlaşmaya varmalıdır, çünkü:

10,000 > (150,000 X 1) – 6,000

10,000 > 15,000 – 6,000

10,000 > 9,000

Gerçek dava taraflarının çoğunun bizim kuramsal rasyonel dava tarafımız gibi davranıp davranmayacağı bir araştırma konusudur.

Beklenen değer hesaplamaları, başka faktörler eklendiğinde daha da karmaşık hale gelir. Göl kirliliği örneği, olağandışı şekilde basittir, çünkü bu örnekte mahkeme tarafından sadece iki olası kararın mevcut olduğu varsayılır: yasaklama ve davalı lehinde çıkan karar. Bu duruma mukabil olarak, çoğu davada verilebilecek karar olasılığı sınırsızdır. Eğer maddi zarara ilişkin bir iddia varsa, hesaplamalarda mahkeme kararının 1$ olma olasılığı, 2$ olma olasılığı, 3$ olma olasılığı v.b. gibi olasılıklar dikkate alınmalıdır. Tabii ki bu tür ince hesaplar yapılması pek de akıllıca değildir, çünkü bunu yaparken harcanacak zamanın tam olarak karar tahminine ek bir doğruluk getirme ihtimali düşüktür. Diğer taraftan, maddi zararlara ilişkin bir iddianın anlaşma yoluyla çözülmesi konusundaki rasyonel seçim, kararın parasal tutarının hesaplanmasını gerektirmektedir. Avukatlar, çoğunlukla bu tutarları, benzer dava dosyalarının raporlarını okuyarak tahmin etmeye çalışır. Özellikle şahsi zarar alanında, avukatlar, gerçek dava hususları ve çeşitli dava kategorisinde kararların parasal tutarları konusunda ayrıntılı bilgiyi yayınlanmış raporlardan elde edebilir.

 

Göl kirliliği örneğinin basitliği aşağıdaki konularda bazı soruların cevaplarının varsayılması yoluyla sağlanmıştır:

-          Riske karşı tutum;

-          Yasal harçlar ve davanın diğer finansal masrafları;

-          Kaybedilen kişisel gizlilik gibi davanın finansal olmayan masrafları;

-          İtibar kazanmak ya da olumlu emsal gibi davanın faydaları.

 

Bu sorulardan her biri rasyonel dava hesaplamasına eklenmesi gereken ek faktörleri temsil etmektedir. Rasyonel dava tarafı, en azından her birine zımnen sayısal bir değer vermelidir. Her zaman sayısal değerin dolar cinsinden ifade edilmesi gerekmez, çünkü bütün pazarlıklar parasal bir karşılık içermeyebilir. Örneğin, zaman ve tanıtım arasında bir değiş tokuş söz konusu olabilir. Bu nedenle, rasyonel dava tarafı, dengeyi nasıl kuracağını bilmelidir; yani, ne kadar zamana ve tanıtıma mal olacak? Rasyonel dava tarafı, en azından zaman ve tanıtım için zımnen bir değer biçmelidir.

 

 

6. Avukat ve Müvekkil arasındaki Anlaşmazlıklar[25]

 

(a) Genel

Bir önceki alt bölüm, anlaşma / dava seçimini analiz etmektedir ve seçimin çoğu zaman karmaşık ve zor olduğunu göstermektedir. Karmaşıklığı ve zorluğu dikkate alındığında, anlaşma / dava seçiminin çoğu zaman avukatlar ve müvekkilleri arasında anlaşmazlıklara yol açmasına şaşırmamak gerekir. Çoğu avukat, davalarının esasına inanan müvekkillerin mahkeme kararının aleyhlerinde alınabileceği uyarısını yapan avukatlarına inanmadıklarını söylemektedir. Tabii ki avukatlar bu hikâyeleri anlatırken, çok iyi bir teklifi kabul etmesi için avukat müvekkilini ikna etmek için elinden geleni yapmasına rağmen mahkeme müvekkilin aleyhinde karar vermiştir.

 

Çoğu davada, müvekkil davanın beklenen sonucu konusunda aşırı iyimserdir ve avukat ise “gerçeklik temsilcisi” olarak nafile yere müvekkilin beklentilerini gerçekçi hale getirmek için hizmet etmeye çalışmaktadır. Bunun tersine, bazı davalarda müvekkil, avukatın anlaşma konusunda tavsiyelerini dinlememekten karlı çıkmaktadır. Bazı davalarda ise müvekkil avukatın dava yoluna gitme önerisine rağmen anlaşma yoluna gider. Burada esas nokta, anlaşma / dava seçiminde müvekkil her zaman avukatın önerisini izlemez.

 

Müvekkil ve avukat, az önce ele aldığımız durumlarda olduğu gibi “dürüst anlaşmazlıklar” nedeniyle anlaşma / dava seçimi konularında anlaşmazlık yaşayabilir. Veya çıkar ayrılıkları nedeniyle anlaşmazlık yaşayabilirler. Bu çıkar ayrılıklarının iki temel nedeni, avukatın ödeme alma yöntemi ile avukat ve müvekkilin risk karşısında farklı tutumları olmasıdır. Bu iki husus, sonraki iki alt bölümde ele alınacaktır.

 

(b) Yasal Ücretler

 

(1) Saatlik Faturalandırma[26]

Saatlik ücret alan avukatlar, davanın başlarında anlaşma yoluna gitmek istememektedir. Layiha, bulgu ve dava açma işlemi sonucunda faturalandırılacak tutar çoğalmaktadır. Davanın başlarında anlaşmaya varmak avukatın gelirini düşürecektir. Yine de avukatın faturalandırma yapacağı başka hizmetler de verilmiştir. Bu nedenle, başka davalara da bakan bir avukat için erken anlaşma yoluna gitme uygun olabilir. Anlaşma sağlanacak davada faturalandırılan saatler yerine alınan başka bir dava için faturalandırılan saatler geçmektedir. Ancak bu durum, firma yapısı açısından iyi değildir. Saatlik faturalandırma yapan avukatların çoğu tek başlarına çalışmazlar; bunlar genellikle bir firma sahipleri (ortakları) ya da çalışanlarıdır (üyeleridir). Münferit bir avukat belirli saatler çalışabilirken, firma yeni avukatlar istihdam ettiği için sınırsız saat çalışabilir. Böylece, saatlik ücretlendirme yapan bir hukuk firması açısından erken anlaşmaya varılmasını önlemek için mali saik söz konusudur.

 

Ancak, faturalandırılacak saatleri attırmak için davayı uzatmaya çalışan bir firma üzerinde önemli bir baskı vardır. Bu baskı, diğer rakip avukatlar tarafından kontrol edilmesidir. Hukuk firmalarının gereksiz yere davayı uzattığına inanan müvekkiller, başka bir firmayla çalışmaya başlayabilir[27]. Bu değişiklik, dava süresince ya da bir sonraki dava öncesinde yapılabilir. Sigorta şirketleri gibi sıklıkla dava açan müvekkiller, özellikle yasal ücretleri düşürmek için hukuk firmalarını birbirlerine karşı kışkırtma konusunda girişken olabilir. Nadiren dava açan müvekkiller, faturalandıracakları saatleri arttırmak için davayı uzatan avukatlar için savunmasızdır. Bu müvekkillerin çeşitli hukuk firmalarının maliyet etkinliğini kolayca araştırabilmeleri şüphelidir; ancak, birkaç dava tarafı maliyet etkinliği konusunda ün salmıştır. Nadiren dava açan dava taraflarının çoğu, saatlik ücretlendirme sorunuyla karşılaşmaz, çünkü avukatlık ücreti ile çalışan bir avukat görevlendirirler.

 

(2) Avukatlık Ücreti[28]

Davacının ücret konusundaki anlaşmasının dava kazanıldıktan sonra alınacak tutarın dörtte biri olarak belirlendiğini varsayalım. Ayrıca Davacının avukatının dava sonucuna bakılmadan dava giderlerini (fotokopi, seyahat, mahkeme tarafından alınan ücretler, incelemeler, uzman tanıklar v.b. gibi) de karşıladığını varsayalım. Duruşma süreciyle davanın devam etmesi halinde ortaya çıkacak masraflar, duruşmadan önce anlaşma yapılması halinde ortaya çıkacak masraflara göre daha yüksek olacaktır. Bu nedenle, Davacının avukatı, duruşma sonucunda alınması beklenen tutara göre sözleşme yoluna gidildiğinde daha az bir tutar alınacak olsa bile finansal saiki nedeniyle sözleşme yoluna gitmeyi tercih edebilir. Başka bir deyişle, Davacının avukatı müşterisinin alabileceği tutardan daha düşük bir fiyatla anlaşma yoluna gitmeyi amaçlayabilir.

 

Geçekçi olmayan bir örnek düşünün. Davacının avukatı, davanın 100,000$ getireceğini tahmin etmektedir, çünkü 200,000$’lık bir kararı kazanmak için kendilerinin %50 ve Davalının %50 şansı olduğunu düşünmektedir. Eğer avukat ücretini dava kazanıldığında kazanılan tutarın dörtte biri olarak alma konusunda anlaşmaya varmışsa, bu davaya devam ettiği takdirde 25,000$ kazanmayı beklemektedir. Davada anlaşma yoluna gitmek için Davalının 80,000$ teklif ettiğini farz edelim. Davacının riske duyarsız olduğunu ve paranın zamansal değerini önemsemediğini varsayarsak, anlaşma yoluna gitmek için teklif edilen bu tutarın kabul edilmesi Davacının lehine değildir. Davacı, 100,000$’ın dörtte üçünü (75,000$) almak yerine 80,000$’ın dörtte üçünü (60,000$) alacaktır. Ancak, dava yoluyla devam etme masraflarının söz gelişi 10,000$ olacağını düşünürsek anlaşma teklifinin kabul edilmesi Davacının avukatının lehine olacaktır. Anlaşma yoluyla Davacının avukatı 80,000$’ın dörtte biri alacaktır (20,000$). Davanın devam etmesi halinde, Davacının avukatı 100,000$’ın dörtte birini almayı beklemektedir (25,000$); ancak, 10,000$ dava masrafı yapmak zorunda kalacaktır. Anlaşma yoluna gidildiğinde Davacının avukatı 20,000$ yerine 15,000$ kazanmış olacaktır.

 

Profesyonel Davranış Kuralları Modeli’ne göre avukatlar, sadece durumu iyi olmayan (yoksul) müvekkillerin dava masraflarını ödemekle yükümlülerdir. Ancak, müvekkil kim olursa olsun “avukat, dava sonucunda ödenecek mahkeme masrafları ve dava giderlerini geri alabilir.” Pek çok Davacının avukatlık ücreti anlaşmasına göre, eğer davayı kaybederse avukat dava masraflarını karşılayacaktır[29]; ancak herhangi bir kazanım durumunda avukata giderleri geri ödenecektir; giderler çıktıktan sonra kalan kazanç dörtte üçü müvekkile ve dörtte biri avukata olmak üzere bir formüle göre bölünecektir. Bu düzenleme, Davacının avukatını müvekkilinin çıkarının altında bir anlaşma tutarını kabul etme eğilimine yönlendirmektedir. Bu çıkar ayrılıkları, Davacı Davalıya karşı davayı kazansa bile Davacı avukatının dava masraflarını ödediği yoksul müvekkil durumlarında daha az ortaya çıkmaktadır.

 

Avukatlık ücretinin Davacı avukatını müvekkilinin çıkarından düşük bir anlaşmaya girmeye yönlendirmesi konusu ele alınırken, bu çıkar ayrılığı, duruşma sonunda davanın kazanılması ile avukata daha yüksek bir oranda ödeme yapılması hususunda anlaşmaya varılmasıyla biraz azaltılabilir. Buna göre çoğu avukatlık ücreti anlaşması, duruşma sonunda davanın kazanılması ile avukata %40, anlaşma yoluna gidilmesi durumunda ise %33 ödenmesi yönünde yapılabilir.

 

(3) Vekâlet Ücretleri ve Diğer Sabit Ücret Düzenlemeleri

Bazı avukatlar, sabit bir ödeme karşılığında belirli bir süre boyunca müvekkilin davasını üstlenmeyi kabul ederler. Bu “vekâlet ücreti” düzenlemeleri, avukatı anlaşma yoluna gitmeye ve müvekkili ise anlaşmadan kaçınmaya yöneltir. Aynı durum, avukatların tek bir dava veya bir davanın tek bir parçası gibi özel görevleri sabit ücret karşılığında üstlendikleri düzenlemelerde de geçerlidir.

 

(4) Mali Sorumluluk Sigortası[30]

Çoğu Davalı, mali sorumluluk sigortasına sahiptir. Sigortalı bir Davalı, sigorta poliçesinin kapsamına bağlı olan bir tutara kadar herhangi bir anlaşma ya da dava kararının karşılığını sigortacısına ödetme hakkına sahiptir. Ancak, tipik olarak mali sorumluluk sigorta poliçesi, sigortacıya anlaşma ve dava üzerinde tam kontrol hakkı vermektedir. Sigortacı, geniş sınırlar içerisinde herhangi bir avukat tayin eder ve anlaşma tekliflerini ve tutarını sigortacı belirler. Bu düzenleme, Davalı ve Sigortacısı arasında çıkar ayrılığı yaratır.

 

Örneğin; sigorta poliçesinin limitinin 150,000$ olduğunu varsayalım. Ayrıca, Davalı ve sigortacısının her birinin %50 200,000$ karar ve %50 davalı lehine karar çıkacağını beklemelerinden dolayı 100,000$ karar çıkacağını tahmin ettiğini varsayalım. Bu durumda, sigortacı Davacıya en fazla davanın sonucunda beklenen tutar olan 100,000$ ve hatta sert bir dava tarafı olarak sigortacının itibarı düşünüldüğünde bu tutardan da az bir meblağ teklif edecektir. Sigortacının niyeti en fazla 100,000$ teklif etmek iken, Davalının niyeti, Davacıya poliçe limiti olan 150,000$ teklif edilmesi olacaktır. Ne kadar çok para teklif edilirse, Davacının da davadan vazgeçme ihtimali o kadar yükselir. 150,000$ teklif etmek Davalıya 100,000$ teklif etmekten daha fazla masrafa mal olmayacaktır; çünkü teklif edilen tutar sigortacısının parasıdır. Eğer sigortacı Davacının kabul etmesi kesin bir tutar teklif etmezse, dava sonunda Davalının ödeyeceği tutar daha da fazla olacaktır. Eğer Davacı davayı kazanırsa, Davalının ödeyeceği tutar, 150,000$’ı geçecektir. Sigorta poliçesinin limitini aşan ödemelerden Davalı sorumludur.

 

(c) Riskten Kaçınma

Dava konusunda avukatlar müvekkillerinin çoğuna göre daha deneyimlidir. Belirli bir dava avukatın kariyerinde tecrübe ettiği davalardan sadece birisi iken müvekkilinin hayatı boyunca tecrübe ettiği tek dava olabilir. Tecrübeli avukatlar ve tecrübesiz müvekkiller bir araya geldiklerinde anlaşma yolu veya dava yolu seçiminde anlaşmazlıklar ortaya çıkabilir. Bunun nedeni, diğer her şey aynı olsa bile hayatında ilk defa bir olayla karşılaşan kişiler tecrübeli kişilere göre risk karşıtı bir tutum takınır.

 

Risk karşıtlığı, kesinliğin artması karşılığında ödeme yapmaya hazır olmaktır:

(a) bir milyon dolar almak ya da

(b) yazı tura oynamak; yazı gelirse iki milyon dolar almak, tura gelirse hiçbir şey almamak.

 

(a) şıkkı, risk karşıtlığı olduğunu gösterir. (b) şıkkı yüzde elli iki milyon dolar ve yüzde elli hiçbir şey getireceği için her seçeneğin beklenen değeri bir milyon dolardır. Bu nedenle riske duyarsız bir kişi (a) ve (b) şıklarının ikisini de çekici bulabilir.

 

Eğer (a) şıkkı 900,000$ olsaydı, riske duyarsız bir kişi bir milyon dolar gibi daha yüksek beklenti değeri olan (b) şıkkını seçerdi. Yine de çoğu kişi, yüzde elli iki milyon dolar şansını denemek yerine kesin olan 900,000$’ı seçerdi; yani, artan kesinlik için para öderlerdi. Risk karşıtlığı, pek çok yönden kendini gösterir. İnsanlar, sigorta satın alırken ya da hisse senedi yerine bonoya yatırım yaparken risk karşıtlıklarını gösterirler. Bazı insanlar ise bazı açılardan risk karşıtı diğer açılardan ise risk peşinde koşan kişilerdir. Kumarhanede kumar oynamak ya da piyango çekilişlerine katılmak gibi risk peşinde koşan davranışlar, azalan kesinlik için ödeme yapmaya hazır olmaktır.

 

Belirli bir dava ile ilgili olarak tecrübesiz müvekkiller tecrübeli avukatlara göre daha risk karşıtı (diğer faktörleri dikkate almadan) olma eğilimindedir. Bunun sebebi çeşitliliktir. Kesin 900,000$ ve yüzde elli yazı tura ile iki milyon dolar şans arasındaki seçim konusunu anımsayalım. Şimdi doksan sent ve yüzde elli yazı tura iki dolar şansının arasındaki her seçimin bir milyon farklı seçeneğe bölündüğünü hayal edin. İlk senaryoda kesin olan 900,000$’ı alacak olan çoğu kişi, her milyon seçimlerinde ikinci senaryodaki yazı turayı seçecektir. Bu çeşitliliğe karşı rasyonel tepkidir. Risk kişinin “bütün yumurtaları bir sepette” olduğunda en yüksektir. Bu durum, tek bir davada çok riski olan ve çeşitlilik için başka davası olmayan tecrübesiz müvekkilin pozisyonudur. Buna mukabil, avukat ikinci senaryoya daha yakın milyon yazı tura gibi bir durumla karşı karşıyadır. Avukatın riskleri dağıtılmış bir yatırımcı gibi dava portföyü vardır. Bu nedenle avukat, müvekkile göre daha az risk karşıtıdır. Bu durum, özellikle avukatın tek başına değil de riskleri farklı avukatlara dağıtılmış bir hukuk firmasında çalıştığı hallerde geçerlidir.

 

Daha çok risk karşıtı bir kişi ise, duruşma yerine anlaşmayı seçen kişi olacaktır. Gerçekçi olmayacak kadar basit bir davanın Davacısının kendisine iki milyon dolar kazandıracak bir karar karşısında %50 şansı olduğunu ve Davalının %50 şansı olduğunu düşünün. Risk karşıtlığının artan kesinliği ödemeye hazır olduğunu hatırlayın. Bir milyon dolarlık bir anlaşma teklifini kabul etmek, Davacı için alacağı para iddiasının tahmini değeri (5 X 2.000.000$) ile eşdeğer olması nedeniyle Davacının hiçbir şey ödemeden artan kesinliği kazanması anlamına gelmektedir. Peki, Davacı anlaşmada bir milyon dolardan ne kadar az tutarı kabul eder? Bu tutar artan kesinlik karşılığında Davacının ödemeye hazır olduğu tutardır. Bu tutar daha az risk karşıtı biri tarafından belirlendiğinde daha yüksek olacaktır. Çeşitlilik nedeniyle Davacının avukatı, muhtemelen Davacıya göre daha az risk karşıtı bir kişidir. Kısaca, tecrübesiz müvekkiller avukatlarına göre daha risk karşıtı olma eğilimindedir ve bu nedenle anlaşmayı kabul etmeyi istemektedir. Bu müvekkil ve avukat arasındaki farklılık, duruşma deneyimi elde etme arzusu ile birleşmektedir. Avukat, bir milyon dolarlık bir kararı bir milyon dolarlık bir anlaşmaya tercih edebilir. Çünkü bir milyon dolarlık bir dava sonucu, avukatın kariyerine daha fazla katkıda bulunarak en azından torunlarına anlatacağı daha iyi hikâyeler oluşmasını sağlar.

 

Diğer taraftan, müşterinin daha çok risk karşıtı olmamasını sağlayan faktörler de olabilir. Örneğin; müvekkil duruşmada zafer kazanılması konusunda avukata göre daha kendinden emindir ya da müvekkilin avukatlık ücreti anlaşması avukatı müvekkilinin çıkarlarını düşünmek yerine daha düşük bir tutar üzerinde anlaşma eğilimine yönlendirmektedir. Anlaşma /dava seçimi konusunda avukat ve müvekkil anlaşmazlığına sebep olan faktörler, davadan davaya değişmektedir.

 

(d) Profesyonel Sorumluluk

Anlaşma /dava seçimi konusunda avukat ve müvekkil arasında bir anlaşmazlık ortaya çıktığında, profesyonel etik kuralları gereği avukat, kararı müvekkiline bırakır. Profesyonel Davranış Kuralları Modeli’ne göre, “[a] avukat, bir konuda yapılacak bir anlaşmanın kabulü konusunda müvekkilinin verdiği karara uyacaktır.” Muhtemelen, bir anlaşmanın teklif edilmesi konusunda da aynı husus geçerlidir.

 

Avukatlar, özellikle de dava vekilleri, bazen müvekkilin işveren olduğunu unutmaktadır. Yasal olarak, avukatlar ve müvekkiller arasındaki ilişki, vekâlet veren ve vekil arasındaki ilişkidir. Vekâlet veren vekile anlaşma kararlarını alma yetkisi vermediği sürece vekil bu kararı verme hakkına sahip değildir.

 

Eninde sonunda, anlaşma / dava seçimi konusundaki anlaşmazlık, avukatın müvekkil için çalışmayı bırakmasına yol açabilir. Gerçi, avukatın hangi durumlarda müvekkilini temsil etmeyi bırakacağı konusunda sınırlarını bilmesi gerekmektedir.

 

 

 

 

 

C. MÜZAKERE TEORİSİ

İçindekiler

Alt Bölüm

7             Kazan-Kaybet ve Kazan-Kazan

8             Kazan-Kaybet

9             Kazan-Kazan (Paranın zaman-değerine bir örnekle birlikte)

10           Kazan-Kazan Her Zaman Zahmete Değer ve Hatta İmkânlar Dâhilinde Bile Olmayabilir)

11           Son nokta, Anlaşma Alanı ve Anlaşmaya Engel Unsurlar

12           Anlaşma Alanı Anlaşmayı Garantiye Almaz

13           Kazan-Kazan Müzakeresinde Son Noktalar

 

 

 

7. Kazan - Kaybet ve Kazan - Kazan

 

Kazan-Kaybet’i Kazan-Kazan’dan ayırmak için bir keki bölmek ve aynı keki (büyüterek) dağıtmak arasındaki farkı bize yardımcı olabilecek bir örnek gibi düşünebiliriz. Kazan-Kaybet müzakeresinde müzakereciler yalnızca bir kekin nasıl bölüneceğini konuşurken kazan-kazan müzakeresinde müzakereciler kekin daha ne kadar büyütülebileceğini tartışırlar. Başka bir deyişle, pek çok müzakereci işin hem kazan-kazan hem de kazan-kaybet tarafındadır. Diğer müzakereler ise tamamen kazan-kaybet şeklindedir. Pek azı kazan-kazan şeklindedir.

 

Pek çok insan kazan-kaybet müzakeresine üleştirmeli (paylaştırmalı) pazarlık, kazan-kazan müzakeresine de tümleşik(tamamlayıcı) pazarlık adı vermiştir. Bu kitapta kazan-kazan ve kazan-kaybet tabirleri kullanılmıştır ancak okuyucular başka yerlerde üleştirmeli (paylaştırmalı) ve tümleşik (tamamlayıcı) tabirlerine de alışkın olsunlar.

 

 

8. Kazan - Kaybet

 

Müzakerenin tek konusunun Davalının Davacıya ne kadar para ödeyeceği olduğunu sanan ve Müvekkilleri adına müzakere yapan avukatların davada anlaşmaya varmaları Kazan-kaybet müzakeresine bir örnek teşkil eder. Böyle bir müzakerede teklif edilen anlaşma şartlarında oluşabilecek herhangi bir değişiklik bir tarafın artıya yükselmesine diğer tarafınsa eksiye düşmesine sebep olur. Şekil 3-1’de bunu görebilirsiniz:

 

•                                                     •                                       •

0$ D’nin ideali                   PST1                                                     PST2                                     PST3     ∞$P’nin ideali

PST=Muhtemel Anlaşma Koşulu; MAK

 

Yatay çizgi sıfır ödemeden (solda) sonsuz ödeme miktarına (sağda) kadar olası bütün anlaşma koşullarını temsil etmektedir. Çizgi boyunca her yer, daha doğrusu her bir Dolar miktarı, muhtemel bir anlaşma koşuludur. Üç çeşit MAK (PST) gösterilmiştir. Davalı açısından MAK1, MAK2’den ve MAK2 de MAK3’ten daha iyidir. Davacı açısından ise durum tam tersidir; MAK1, MAK2’den ve MAK2 de MAK3’ten çok daha kötüdür. Tamamıyla birbirine zıt düşen çıkarlar muhtemel bütün anlaşma koşullarına etki eder ve kazan-kaybet müzakeresinin de özünü oluşturur. Teklif edilen anlaşma şartlarında yapılacak herhangi bir değişiklik bir tarafın daha fazla diğer tarafın ise daha az pay almasına neden olur. Davacı kekten ne kadar büyük dilim kaparsa, Davalıya o kadar küçük dilim kek düşer; ya da bunun tam tersi olur.

 

Kazan-kaybet müzakeresinde Davacı ve Davalının kazançları her türlü muhtemel anlaşma koşullarından birbirleriye taban tabana zıt olacaktır. Ancak, bu demek değildir ki anlaşma esnasında illa ki bir taraf zarar görecektir. Şöyle de olabilir; mesela her iki taraf açısından 50,000$’da anlaşmak hiç anlaşmamaktan daha kazançlıdır. Davacı dava açmakla uğraşmaktansa 50,000$ almayı tercih edebilir ve Davalı da mahkemeyle uğraşmak yerine 50,000$ ödemeyi kabullenebilir. Bu seçenekler karşısında müzakereleri kazan-kaybet şeklinde geçmiş olsa bile, her iki taraf 50,000$ tutarında bir anlaşmaya vararak kendisini memnun hissedebilir. Kısaca, kazan-kaybet müzakeresi her iki taraf açısından da verimli olabilir.

 

9. Kazan - Kazan[31] (Paranın zaman-değerine bir örnekle birlikte)

 

Kazan-kaybet müzakeresinde müzakereciler bir keki nasıl bölüşeceklerini tartışırlarken, kazan-kazan da müzakereciler bölmeye çalıştıkları bir keki daha ne kadar büyüteceklerinin hesabını yaparlar. Kazan-kazan müzakeresi her iki taraf açısından muhtemel anlaşma koşullarının en iyilerini bulmaya çalışırlar. Pek çok müzakerede, müzakereciler keki hem büyütürler hem de büyüttükleri keki bölerler. Diğer bir deyişle, pek çok müzakerede hem kazan-kazan kısmı hem de kazan-kaybet kısmı vardır. Diğer müzakereler tamamıyla kazan-kaybettir. Pek azı da, varsa şayet, tamamen kazan-kazandır.

 

Kazan-kazan müzakeresine en iyi örnek, bir önceki bölümde verdiğimiz örnektir ama bu örnekte ufak bir değişiklik yapmamız gerek. Şöyle ki; taraflar adına müzakere eden avukatlar bu aşamada müzakerede iki konu olduğunun bilincindedir: Davacı tarafından Davalıya ödenecek paranın meblağı ve ödeme zamanı. Şekil 3-2, şekil 3-1’e ilave olarak zamanın öneminin altını çizer.

 

	D'nin ideali
Uzak			*
gelecek			PST5 50,000$ 15 Aralık (seneye)
			*
			PST4 50,000$ 1 Temmuz (seneye)
şimdi	*	*	*		*
	0$	PST 1	PST2	PST3	P'nin ideali
		45,000$	50,000$		∞$

 

Şekil 3-2’nin sol kısmında Şekil 3-1’de olmayan dikey bir çizgi bulunmakta. Dikey çizgi Davalının Davacıya parayı ne zaman ödeyeceğini gösterirken, yatay çizgi acil ödemeyi, üst kısımdaki çizgi uzak gelecekte yapılacak ödemeyi göstermektedir. Ortada kalan herhangi bir zaman çizgi üzerindeki noktaya tekabül eder. Şekil 3-1’deki muhtemel anlaşma koşullarından ikisi tayin edilmiş değerlerdir. PST1 45,000$ değerinde acil bir ödemedir, PST2 50,000$ değerinde acil bir ödemedir. İlave edilen iki adet muhtemel anlaşma koşulu gösterilmiştir. PST4 50,000$ değerinde ve gelecek yılın 1 Haziran tarihinde gerçekleşecek bir ödemedir ve PST5 50,000$ değerinde ve gelecek yılın 15 Aralık tarihinde gerçekleşecek bir ödemedir.

 

Genellikle, belirli bir meblağ para alacak olan kişiler bunu belirli bir tarihte ve olabildiğince çabuk almayı tercih ederler. Ödemeyi yapanlar ise ödemeyi olabildiğince ertelemeye çalışırlar (şayet tam tersi olsaydı, kar oranları negatif yönde çıkardı). Buna göre, Şekil 3-2 Davacının parasını olabilecek en kısa zamanda alma isteğini ortaya koyarken, Davalının ise ödemeyi mümkün olduğunca ertelemeye çalışacağını gösterir. Bir başka deyişle, Davacının idealindeki anlaşma Şekil 3-2’nin sağ alt kısımlarına/köşelerine (şimdiki zamanda, yüklü ödeme) denk düşer. Öte yanda Davalının idealindeki anlaşma da sol üst köşelere denk düşer (uzak gelecekte, az miktarda ödeme).

Buna göre, 50,000$’lık muhtemel anlaşma koşullarını karşılaştırın. Davalı açısından PST5, PST4’ten; PST4 ise PST2’den çok daha iyidir.

 

Bu çıkarların tam olarak çatışması hali 50.000 $’lık ödeme ile ilgili tüm olası anlaşma şartlarına uygulanmaktadır. Diğer bir deyişle zaman ile ilgili müzakere kazan-kaybet müzakeresidir. Teklif edilen ödeme süresindeki herhangi bir değişiklik bir taraf için artan değerle diğer taraf için ise azalan değerle sonuçlanır.

 

Tek başlarına dikkate alındıklarında ödeme miktarı ve ödeme süresinin her ikisi de kazan-kaybet müzakeresi konularıdır. Ancak beraber ele alınmaları bir kazan-kazan müzakeresi doğurabilir. Örneğin PST 4 ile PST 1’i karşılaştırın. Bu iki olası şart arasındaki seçim süre ve miktar arasında takas yapılması ile ilgilidir. Davacı ve Davalı bu takası, örneğin PST 4’ü PST 1’e tercih edecekleri bir biçimde birbirlerine göre değişik şekilde değerlendirebilirler. Davacı şu anda 45.000 $ almak yerine gelecek Haziran’da 50.000 $ almayı ve Davalı da şu anda 45.000 $ ödemek yerine gelecek Haziran’da 50.000 $ ödemeyi tercih edebilir. Davalı için süre konusu daha önemliyken Davacı için miktar konusunun daha önemli olabileceği söylenebilir. Süre ve para ile ilgili bu değişken tercihler bu müzakerenin bir kazan-kazan müzakeresi olmasına imkân tanır. Bu değişken tercihler sebebiyle her iki taraf da PST 4’ü PST 1’e tercih etmektedir. Her iki tarafın da bazı olası anlaşma şartlarını diğer olası anlaşma şartlarına tercih etmesi kazan-kazan müzakeresinin temelini oluşturur.

 

Eğer müzakere yapan avukatlar sadece anlaşma ödemesinin miktarını dikkate almış olsalar ve derhal ödenmesini talep etselerdi 45.000 $ (PST 1) üzerinde anlaşabilirlerdi. Bu durum ise pastayı genişletme fırsatını ortadan kaldırmış olacaktı. Müzakereciler “Gelecek Haziran’ın 1’inde 50.000 $” seçeneğini “şu anda 45.000 $” seçeneğine tercih etmek suretiyle ek bir değer yaratıp tarafların, süre konusu dikkate alınmamış olsaydı içinde bulunacakları durumdan daha iyi bir durumda olmalarını sağlamışlardır. Bu ek değerin yaratılmasına ilişkin temel etken ek bir konunun dikkate alınması olmuştur. Sadece bir konunun ele alınması halinde ve özellikle o konu Davalının Davacıya ödeyecek olduğu para miktarı olduğunda, kazan-kazan müzakeresi neredeyse hiçbir zaman ortaya çıkmaz. Birden fazla konunun ele alınması tarafların çıkarlarının ortak olduğu bir konunun bulunması olasılığına olanak tanır. Bunun yapılması çoğu zaman logrolling (taraflar arasında karşılıklı yardım) adı verilen bir durumun ortaya çıkmasını sağlar. Davacının Konu A’ya çok önem verdiğini, Konu B’ye ise çok önem vermediğini ve Davalının Konu B’ye çok önem verirken, Konu A’ya çok önem vermediğini varsayalım. Taraflar Davalının Konu A’yı dikkate alması ve Davacının Konu B’ye önem vermesini sağlayarak değer yaratabilirler. Tarafların her biri çok önem verdikleri bir şeyi elde etmek için çok da önem vermedikleri bir şeyi vermek durumundadırlar. “Gelecek Haziran’ın 1’inde 50.000 $” seçeneğini “şu anda 45.000 $” seçeneğine tercih etmek örneğinde de olan bu olmuştur. Davacı süre konusunu kabul ederken Davalı miktar konusunu kabul etmiştir. Taraflar arasında karşılıklı yardım anlamına gelen logrolling biçimindeki ticaret mantığı çoğu kazan-kazan müzakeresinin temelini oluşturmaktadır. Eğer konuların öncelikleri taraflar için farklı ise bu yöntem tarafların her konuda karşı görüşte olduğu hallerde bile işe yarar.

 

Biraz önce anlatılan kazan-kazan müzakeresi örneği, yani “Gelecek Haziran’ın 1’inde 50.000 $” seçeneği özellikle basittir. Süre konusunun eklenmesiyle avukatlar Davalının Davacıya halen bir ödeme yapacağını varsaymışlardır. Seçenekleri bir dizi taksit ödemesini içerecek şekilde genişletmek tek bir ödemenin ertelenmesiyle yaratılandan daha da fazla bir değer yaratabilir. Bir dizi taksit ödemesini içeren ödeme biçimlerine oldukça sık rastlanır, bu ödemelerin vergi anlamında avantajları vardır ve genellikle “yapılandırılmış anlaşmalar” olarak bilinirler.

 

Şu ana kadar anlatılmış olan kazan-kazan müzakereleri paranın ödenmesinden başka bir hususu içermemiştir. Paranın da ötesine bakmak müzakere aracılığıyla ek değer yaratmaya ilişkin sayısız diğer olasılıkların kapısını aralamaktadır. Bir anlaşmaya gayrimenkullerin, malların veya maddi olmayan duran varlıkların devredilmesi, hizmetlerin verilmesi ve hatta yanlış yapıldığının kabul edilmesi ve bir özrün dilenmesi dâhil edilebilir. Ele alınan konuların sayısı arttıkça müzakerecilerin kazan-kazan müzakeresi için fırsatlar bulması olasılığı da artacaktır.

 

 

10. Kazan-Kazan Müzakeresi Her Zaman Faydalı Hatta Mümkün Değildir

 

Müzakerelerinin kazan-kaybet müzakeresi ya da kazan-kazan müzakeresi olup olmadığı konusu müzakerecilerin kontrolleri dâhilinde değildir. Her ne kadar müzakereciler kazan-kazan hususu bulmaya çalışsalar da tarafların çıkarları müzakerenin kazan-kaybet biçiminde yapılmasını şart kılacak biçimde taban tabana zıt olabilir. Diğer taraftan müzakereciler onları bulamadığı için tarafların çıkarları kazan-kazan müzakeresi için fark edilmemiş fırsatlar sunabilir. Bu durumda kazan-kazan durumunda bir kazan-kaybet müzakeresi söz konusudur. Başka bir deyişle kazan-kazan durumları ya kazan-kazan müzakerelerini ya da kazan-kaybet müzakerelerini beraberlerinde getirirlerken, kazan-kaybet durumları sadece kazan-kaybet müzakerelerini yaratırlar. Bir kazan-kazan durumunda kazan-kaybet müzakeresine ulaşmak her zaman için başarısızlık anlamına gelmez. Bir kazan-kazan fırsatının kullanılmasından doğacak olan değer bu fırsatın bulunması için harcanan zaman ve çabanın değerinden düşük olabilir.

 

Müzakere teorisyenleri arasında bazı durumların kazan-kaybet, diğerlerinin ise kazan-kazan durumları olduğuna ilişkin büyük ölçüde kabul gören bir anlaşma vardır. Anlaşmazlıklar her tip durumun sıklığına ilişkin genelleştirmeler hususunda ortaya çıkmaktadır. Bu ise müzakereye ilişkin değişik yaklaşımların göreli değerleri hakkındaki anlaşmazlıkların kaynağıdır. Bu yaklaşımlar daha sonraki bölümlerde ele alınmıştır.

 

 

11. Fayda Eşikleri, Anlaşma Alanları ve Anlaşmaya İlişkin Bariyerler

 

Kazan-kaybet ya da kazan-kazan müzakeresi ile tarafların bir anlaşmaya varmalarının sebebi tarafların her birinin davaya devam etmek yerine anlaşma aracılığıyla çıkarlarının daha iyi korunduğuna inanmalarıdır. Anlaşma bir iddianın satılmasıdır. Satıcı Davacıdır (ya da uyuşmazlık dava konusu değilse potansiyel davacı). Alıcı ise davalı ya da potansiyel davalıdır. İddiaların satışı, diğer satış türlerinde olduğu gibi sadece alıcı ve satıcının bir fiyat üzerinde anlaşmaları ile gerçekleşir.

 

Her iki tarafça kabul edilen bir fiyat olmadığı sürece anlaşmalar gerçekleşmez. Örneğin bir kazan-kaybet müzakeresinde Davacı 60.000 $’dan daha düşük bir fiyat söz konusu olduğunda anlaşmayı kabul etmek istemeyebilirken Davalı da 40.000 $’dan daha yüksek bir fiyat ödemesi gerektiğinde anlaşmaya gönüllü olmayabilir. Her iki tarafın da kabul edeceği olası anlaşma şartları mevcut olmadığı için anlaşma da gerçekleşmeyecektir. Yukarıda verilen örnekte 60.000 $ Davacının fayda eşiği iken 40.000 $ ise Davalının fayda eşiğidir. Fayda eşiği bir tarafın kabul edeceği en kötü anlaşma şartıdır. Aynı zamanda “rezervasyon fiyatı”, “direnme noktası” ya da “BATNA” (Müzakere Edilen Bir Anlaşmanın En İyi Alternatifi) olarak da bilinir.

 

Başka bir kazan-kaybet müzakeresinde Davalının fayda eşiği 150.000 $ iken Davacının fayda eşiğinin 200.000 $ olduğunu varsayalım. Bu durum Çizelge 3-3’te gösterilmiştir.

 

Çizelge 3-3

 

.       .               $∞

0 $

Davalının İdeali                     150.000 $             200.000 $                            Davacının İdeali

 

İnce çizgi Davalının kabul edeceği olası anlaşma şartlarını temsil etmektedir. Kalın çizgi ise Davacının kabul edeceği olası anlaşma şartlarını göstermektedir. 150.000 $ ile 200.000 $ arasındaki olası anlaşma şartları anlaşma alanını oluşturmaktadır. Bu alanın dışında bir anlaşma gerçekleşmesi mümkün değildir. Fayda eşiği her tarafın kabul edeceği en kötü anlaşma şartı anlamına geldiği için tanımı gereğince her anlaşma her taraf için en azından fayda eşiklerinden daha iyi olacak bir noktada olmalıdır.

 

Düşünceli avukatlar müzakereye başlamadan önce müvekkillerinin fayda eşiklerini belirlerler. Avukatlar aşağıdakilere benzer sorular sormak suretiyle müvekkillerinin fayda eşiklerini belirlemelerine yardımcı olurlar:

 

Davanın mahkemeden önce kapanması olasılığı nedir? Eğer dava konusu olursa davacı lehine karar verilmesi olasılığı nedir? Eğer Davacı davayı kazanırsa mahkeme hangi çözüm yoluna karar verecektir? Jürinin karar vereceği tazminatın ne kadar olması beklenmektedir? Dava süreci ne kadara mal olacaktır? Dava süreci ne kadar zaman sürecektir? Süreç sarsıcı, hakları koruyucu ya da bunların her ikisi de mi olacaktır?

 

Tüm bu soruların cevaplarının kanun hakkındaki beklentilere göre ciddi biçimde etkileneceğine dikkat edin. İlk gruptaki sorulara maddi hukuk cevap verirken, ikinci gruptaki sorulara usul hukuku cevap vermektedir. Kısaca kanunlar fayda eşiklerini ve bundan dolayı anlaşma alanlarını ciddi biçimde etkilemektedir. Anlaşma müzakerelerinin “hukukun gölgesi altında” gerçekleşmesinin sebebi budur.

 

Bir davanın avukatlarının ve karşıt taraflarının bu iki gruptaki sorulara aynı cevapları vermeleri, örneğin davanın sonuçları hakkında aynı tahminlerde bulunmaları halinde ne olacağını düşünün. Bu avukatlar ve taraflar muhtemelen fayda eşiklerini bir anlaşma alanı oluşturacak şekilde belirleyeceklerdir. Örneğin eğer Davacı ve Davalının her ikisi de davanın Davalının Davacıya 600.000 $ ödemesiyle sonuçlanacağını bekliyorlarsa her biri dava sürecine girmenin maliyetinden kaçındıkları için 600.000 $ şimdiki değeri üzerinde anlaşmaktan fayda sağlayacaklardır. Taraflara anlaşma süreci dava sürecinden daha çekici geldiği için eğer taraflar bir mahkemenin vereceği karar üzerinde anlaşırlarsa anlaşmak tarafların her ikisine de yardımcı olmaktadır. Aynı sonuç göz önüne alındığında birçok taraf o sonuca ulaşmak için genellikle daha yavaş, pahalı ve kamuya açık olan dava yoluna gitmektense genellikle daha hızlı, ucuz ve özel olan anlaşma yoluna gitmeyi tercih edecektir.

 

Bazı istisnai durumlarda ise tarafların biri ya da daha fazlası dava sürecinden para dışında anlaşma ile elde edemeyecekleri bir şey beklemektedir. Bazı taraflar lehlerine verilecek bir karardan kaynaklanacak kamuya karşı haklarının korunması ile ilgilenmekte, lehlerine olan daha önceki bir davayı kullanarak “kanun yapmayı” istemekte veya gelecekteki rakiplerin gözünü korkutmak için güçlü davacılar olduklarına ilişkin bir itibar geliştirmek ile ilgilenmektedir. Bu istisnai durumlarda karşıt taraflar fayda eşiklerini bir anlaşma alanı yaratacak şekilde belirlemeyebilirler.

 

SONUÇ[32]

 

 

---

[1] Alternative Dispute Resolution, Ware, Stephen J.

[2] Uyuşmalık müzakeresi ve sulh müzakeresi ayrımının temelinde bir uyuşmazlığın çözümü için yapılan müzakere ile bir uyuşmazlık dozuna ulaşmamış “konu”ların görüşülmesi arasında yapılan ayrım vurgulanmak istenmiştir. Aslında sulh müzakeresi olarak adlandırılan ayrım görüş alışverişi de denebilecek “istişare” yi kapsamaktadır.

 

[3] Prof Dr. Canan Çetin in Müzakere Teknikleri adlı kitabında Fowler, 1996 s.5 ten alıntı yapılan müzakere tanımına göre: Müzakere, iki ya da daha fazla tarafın başlangıçta hedefleri farklı olduğu halde, birlikte bir sonuca varmalarını gerektiren durumlarda karşılıklı kabul edilebilir bir çözüme ulaşmak için tartışma ve ikna yolu ile farklılıkları çözmeye çalıştıkları kişiler arası bir etkileşim sürecidir.

[4] Herkesin müzakere etmesini herkesin istişare ediyor olması şeklinde anlamak daha doğrudur. Teknik anlamda müzakere ise gerçek hayatta herkesin yaptığı bir uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Daha önce www.arabulucu.com web sitesinde bu konu ile ilgili olarak yazdığım, “Herkes birer müzakerecidir, ama herkes müzakere etmek istemez” başlıklı yazımın ilk paragrafı şöyledir: Müzakereyle ilgili olarak yazılmış olan kitaplarda kabul görmüş bir söylem vardır: “Herkes birer müzakerecidir”. Bu ifadeyle anlatılmak istenen hayatın ve iş yaşamının her alanında müzakere etmenin kaçınılmazlığıdır. Sorunların müzakere edileceği, iyi ya da kötü, kolay ya da zor, bir şekilde çözüme kavuşturulacağı varsayımıyla bu genel kabul ortaya atılmıştır. Bana kalırsa bu ifade, müzakerenin gerekliliğini kabul ettirmek ve öğrenilmesindeki faydaları vurgulamak için ortaya atılmış iyi niyetli bir genellemedir. Çünkü günlük "fikir alışverişi" ni aşan ve bizim toplumsal yaşamımızda pek de alışık olmadığımız gerçek müzakere, hiç de kolay bir süreç değildir.

[5] Bu ifadeden de rahatlıkla anlaşılabileceği gibi müzakere görüşme, fikir alışverişi ve pazarlık ifadelerini de kapsayan bir manada kullanılmıştır.

 

[6] Sulh müzakeresi görüşme ya da mülakat anlamında kullanılmıştır.

[7] Bu ifade ile vurgulanmak istenen bir uyuşmazlık çözüm müzakeresinde (uyuşmazlık müzakeresi), tarafların çatışma halinde bulunan menfaatleri değerlendirildiğinden bir görüşme ya da fikir alışverişinden oldukça farklı olduğudur.

[8] Bu bölümde sulh müzakeresi ve uyuşmazlık müzakeresi ayrımı terk edilerek, bir dava veya tahkimden önce uyuşmazlığın çözümü için yapılan müzakerelere “anlaşma müzakeresi” denmesi tercih edilmiştir.

[9] “Hukukun gölgesi” ile anlatılmak istenen, müzakerelerin devamlı olarak dava yoluna gidilmesi halinde karşı karşıya kalınacak kazanç ya da kayıpların mevcut durumla karşılaştırılması ve müzakerenin devamının mahkeme sonunda ortaya çıkması muhtemel karardan daha iyi sonuç almaya bağlı olmasıdır.

[10] Burada adı geçen “satış” ifadesi bir talep ve iddianın diğer tarafa kabul ettirilmiş olmasını anlatmaktadır.

[11] Pazar benzetmesi uyuşmazlık konusu menfaatleri kastetmektedir.

[12] Anlatılmak istenen bir uyuşmazlık çözümü müzakeresinin pazarlık ve istişareden farkıdır. Uyuşmazlık çözümü sırasında taraflar o uyuşmazlığın değişemez tarafları olduklarından yine uyuşmazlığın çözümü sürecinde de karşılıklı tekele sahip oldukları, tarafların konuyu birlikte halletmek zorunda olmalarıdır.

[13] Bu bölümde avukat ile müvekkilinin karşılıklı etkileşimleri ile anlaşma yoluna ya da dava yoluna gitmeleri arasında seçim yapmaları konusu incelenmektedir.

[14] Bu başlık altında incelenecek konu, Av. Kanunu’nun 35/A maddesinde düzenlenen “uzlaşma sağlama” yoluna gidilip gidilmeyeceği üzerinde etkili olan faktörler olarak bizim uygulamamıza da ışık tutacak tespitler içermektedir.

[15] Bu ifadeden ABD ‘de uyuşmazlıkların çoğunlukla kesinleşmiş bir mahkeme kararından önceki süreçte çözümlendiği anlaşılmalıdır.

[16] Bkz. dn. 8

[17] Kaynak metinde “rolls the dice” terimi kullanılmıştır. Bir şans oyunu olan “zar atma” ifadesi, jüri kararına ilişkin sonucun öngörülmesinin zor olduğu vurgulamaktadır.

[18] Dava dilekçesinin reddi ya da davanın usul yönünden reddi gibi anlaşılmalıdır.

[19] Ülkemizdekinin aksine ABD de taraflar müzakere etmeye karar verme aşamasında hakime göre daha az objektif olabilecek “jüri” nin muhtemel kararını da hesaba katmak zorundadırlar.

[20] Burada dava öncesinde davanın analizi yapılmakta, dava öncesi bir çeşit hukuki danışmanlık verildiğinden bahsedilmektedir.

[21] ABD ‘de hakim olan Common Law ‘ın bir özelliği olarak mahkeme kararları daha sonra aynı konuda çıkabilecek uyuşmazlıklara kanun gibi dayanak teşkil edebilmektedir.

[22] Davacı “asilden” bahsediliyor. Burada adi geçen davacıdan, “dava açmayı düşünen” kişi anlaşılmalıdır.

[23] Uyuşmazlıkların çözümünün daha hızlı ve masrafsız olabilmesi için taraflarca bir karar ağacı analizi yapılması gerekmektedir. Bu konuda daha geniş bilgi için Sn. Yard. Doç Mustafa Özbek tarafından yazılarak www.arabulucu.com > makaleler > alternatif uyuşmazlık çözümü dizininde yayınlanan “ Uyuşmazlıkların Çözümünün Ekonomik Değerlendirilmesi ve Karar Ağacı Analizi” başlıklı makaleden yararlanılabilir. Makaledeki bir paragraf karar ağacı analizinin öneminin daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır:

“Uyuşmazlığa düşen kişiler, uyuşmazlık çözüm sürecinde genellikle çeşitli kararlar vermek zorunda kalırlar. Bu kararlardan belki de en önemlisi, uyuşmazlığı uzlaşmayla çözüp çözmeyecekleridir. Taraflar, uzlaşmak amacıyla, ister doğrudan ister bir arabulucunun yardımıyla müzakere etsinler, önlerindeki seçenekleri anladıkları takdirde, kendi menfaatlerine en uygun kararı verebilirler. Bu seçenekler, dava yolunun olası etki ve sonuçlarıyla, önerilen bir uzlaşmanın tahmini etkilerini kapsar. Karar analizi veya risk analizi bu bakımdan, önlerindeki alternatifleri değerlendirmek isteyen kişilere önemli bir fırsat sunar.”

[24] Latince “pro bono”, “hayır amacıyla yapılan ücretsiz hizmet” anlamına gelmektedir.

[25] “Avukat ve Müvekkil arasındaki Anlaşmazlıklar” başlığı altında incelenen konu bizim açımızdan da Avukatların Av. Kan. 35/A maddesiyle kendilerine tanınmış olan “uzlaşma sağlama” yetkilerini neden kullanmadıklarını ya da kullanmayı tercih etmediklerini anlamamıza oldukça yardımcı olacak tespitler içermektedir.

[26] Avukatın saatlik ücretlendirmesi, ülkemizdeki avukatlık ücretine ilişkin tarifelerde de düzenlenmektedir. Ancak saatlik ücret düzenlemesi sadece büroda ya da büro dışında verilecek sözlü danışmanlık için düzenlenmiştir. Bu başlık altında incelendiği gibi dava öncesi hazırlıkların tamamı boyunca geçen saatlerin ücretlendirilmesine dair bir tarife düzenlememiz bulunmamaktadır. Uygulamada saatlik ücret uygulamasına da bu yönüyle neredeyse hiç rastlanmamaktadır.

[27] Aynı konuda www.arabulucu.com sitesinde yayınlanan “Avukatlık Kanununun 35/A Maddesinin Uygulanması Sorunu ve Çözüm Önerileri” başlıklı yazımda şu ifadelere yer vermiştim: “Türkiye ‘de yabancı ülkelerde görmeye alıştığımız şekilde “saat ücreti” ile ölçülen bir ücretlendirme alışkanlığı bulunmamaktadır. Kendisine gelen iş için mesaisinden ayırdığı her saat için ücret alacağını bilen bir avukatın önündeki olaya bakışı ve çözüm için üreteceği yöntemler de farklı olacaktır. Saat ücretiyle çalışan avukat, çoğunlukla müvekkilinin uzun vadeli danışmanı da olduğundan, avukat; müşterisini kaybetmemek için, ücret – emek ve işin kısa sürede çözülmesi dengesini gözetmek zorunda kalacaktır. Bahsedilen yaklaşım uzlaşmayı avukat için tavsiye edilebilir bir çözüm yöntemine dönüştürebilecektir.”

[28] Dava kazanıldığı takdirde ödenecek ücret

[29] Türk uygulamasında avukatların dava masraflarını karşılama taahhüdüyle iş kabul etmesi disiplin suçudur. Avukatlar diğer meslektaşlarıyla haksız rekabet manasına gelecek her türlü faaliyetten kaçınmak zorunda olduklarından dava masraflarını sonuca göre yüklenmek gibi bir taahhüde giremezler.

[30] Bu başlık altında anlatılmak istenen uyuşmazlık konusu mali mesuliyeti sigortalanmış davalının sigorta limitlerinden sonuna kadar yararlanmak isteyen davacının ve dolayısıyla vekilinin anlaşma sürecini uzatabileceğidir. Bahis konusu mali mesuliyet sigortası, serbest ya da bağımlı çalışanların yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle müşteriye veya muhataba verebilecekleri zararlar nedeniyle, kendi istedikleri ya da yasaların öngördüğü limitlerde tazminat alacaklısının zararlarını karşılamak üzere yapılır. Yaygın olarak doktor, avukat ve mali müşavirler tarafından yaptırılır.

[31] Kazan – Kazan Yaklaşımının daha iyi anlatıldığını düşündüğüm ve www.arabulucu.com/blog sayfasında yayınladığım yazının faydalı olacağını düşünüyorum:

 

Zıt Taraf Olmaktan Ortaklığa

 

Kazan - kazan (win-win) yaklaşımı çatışmayı, düşmanca saldırmak ve savunmaktan, birlikte çalışmaya dönüştürür. Bu davranış biçimi ve çalışma sureci, iletişimin bütün seyrini değiştirebilecek güçtedir.

Müştereken sorun çözüm yaklaşımını sürekli olarak uygulayan bir kişi, fark yaratma yeteneğine de sahiptir. Siz, yani bu yazının okuyucusu, muhtemelen çatışmanın seyri değiştiren bu insan olacaksınız. O yüzden, ikna etmek zorunda olduğunuz ilk kişi aslında kendinizsiniz.

Genellikle tartıştığımız süreçten habersiz bir şekilde müzakereye odaklanmaya çalışırız., Uzun süreli bir geçmişle günümüze ulaşmış, iç içe geçmiş zor uyuşmazlıklarda, kendimizi genellikle düşünmeden reaksiyon gösterirken buluruz. Bir zorlukla karşılaşıldığında, ayrı düşmeyi, etrafımızda bulunanlardan bağlantıyı kesmeyi "sen ya da ben" hissini, çözümün her iki taraf içinde yeterli olmadığı inancını ve eğer bir taraf haklıysa, o zaman diğer tarafın haksız olmak zorunda olduğu durumları tecrübe etmişizdir. Çoğunlukla mevcut durumda en iyi yaklaşımın ne olduğunu bir an bile düşünmeyiz

İnsanlar karşısındakiyle çözümler üzerine mücadele ederken "benim istediğim gibi yap!", " Hayır bu iyi değil! Benim istediğim gibi olsun!" derler. Aslında böyle bir müzakere, güç mücadelesinden ibarettir. Ama kazan - kazan yaklaşımı şunu söyler:

 

"Kazanmak istiyorum – Senin de kazanmanı isterim"

Esas mesele bunun nasıl olacağıdır.

 

İhtiyaçlara geri dönelim.

Yapabileceğiniz en önemli kazan-kazan manevrası şudur: Sadece çözüm aramak yerine, izlenecek yolu değiştirerek, tartışmaya temeldeki ihtiyaçları aydınlatarak başlanabilir. Aşağıdaki klasikleşmiş hikâye bu durumun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır: Mutfakta iki kişi var. Ortada her ikisinin de istediği bir adet portakal söz konusu. Çözümün ne olduğunu düşünürdünüz. Portakalı ortasından ikiye bölerler ve her biri bir parçayı alabilir. Bu genellikle doğrudan doğruya çözüme odaklandığımız için bulduğumuz çözümdür. Hadi bu iki insanın hikâyenin devamında ne yaptığına bakalım. Birisi elindeki yarım portakalla meyve sıkıcısına gider ve elindeki parçanın suyunu sıkmaya başlar. Az da olsa içmek için portakal suyu elde etmiştir. Diğeri ise zorlanarak yarım portakalın kabuğunu rendeleyip yapacağı portakallı kek için az miktarda esans elde etmiştir.

Doğrudan çözüm bulmaya girişmek yerine ihtiyaçlarını tartışmışlar mıydı? Her ikisi de ihtiyaç duydukları tüm portakala sahip olabilirdi. Aslında İlgileri tamamlayıcıydı ve aralarında bir çatışma yoktu. İki taraf kazan - kazan yaklaşımını birlikte kullanma kararlılığı ile ihtiyaçlarını belirlerler ve sıklıkla da uyuşurlar.

Her bir tarafın altta yatan ilgilerini ortaya çıkarmak; kazan-kazan gerçeğini kabul ederek çözümler üretmekle ve onları geri çevirmektense değerlendirmekle mümkündür. Bu çözümler portakal hikâyesindeki gibi mükemmel olamasa bile, taraflar sonuç hakkında eskisinden tamamen farklı ve iyi hissederler.

Yüzeyin altındakileri ortaya çıkarmak, soru sorarak sondaj yapmayı ve enerjinizi buna yoğunlaşmayı gerektirir. Şunlara benzer sorular sorun: "Bunun size en iyi çözüm gibi görünmesinin sebebi nedir?”, "Buradaki gerçek ihtiyaçlarınız nelerdir?", "Bu durumda hangi ihtiyaçlarınızın karşılanması gerektiğini düşünüyorsunuz?”, "Burada sizin için önemli değerler nelerdir?”, "Beklediğiniz kazanç ya da sonuç nedir?"

Bu soruların cevapları tartışma masasındaki gündemi önemli bir şekilde değiştirir ve tartışma masasına ortaklaşa problem çözümü için doğru materyalleri yerleştirir. Böylece fırsatlara öncülük eder, sizin ve diğer insanların neye ihtiyaçları olduğunu söylemeleri için fırsat yaratır.

Kazan - Kazan

Kazan-kazan yaklaşımı şu stratejilere dayanır:

• Altta yatan ilgi ve isteklere geri dönmek.
• Bireysel farklılıkları kabul etmek.
• Gözlenen tutumların ve paylaşılan bilgilerin ışığında, diğer tarafın pozisyonuna uymaya açık olmak.
• İnsanlara değil probleme saldırmak.

Kazan-kazan yaklaşımı kesinlikle etiktir, fakat bu yaklaşımın büyük başarısının sebebi şudur: “İŞE YARAMAKTADIR”.

Her iki tarafın da kazandığı yerde, her iki taraf da çözüme bağlanır. Müzakereciler kendilerini yaptıkları anlaşmaya uymaya zorunlu hissederler çünkü bu her iki tarafın da çıkarlarına uygun olan şeydir.

Tarafların birbirlerine güvenlerinin çok az olduğu durumda bile, kazan - kazan yaklaşımı etkili olabilecektir. Eğer diğer tarafın pazarlığın sonuna bir şeyler sakladığını konusunda bazı şüpheler varsa, anlaşmayı karşılıklı edimleri birbirine bağlayarak yapabilirsiniz. " Benim için X ‘i yaparsan ben de senin için Y yi yaparım” şeklinde yapılacak anlaşmayla, X onların, Y de sizin ihtiyaçlarınızı destekleyerek anlaşmaya uyulması sağlanacaktır. "Eğer arabayı yıkarsan, seni partiye götürürüm”, "Eğer şu faturaları sıralarsan, sana raporun için o şekilleri yapmanda yardımcı olurum”. Kazan - kazan başarılı bir stratejidir. Birlikte çalışma genellikle her iki tarafın da istediklerinden daha fazlasını almasıyla sonuçlanır. Kazan - kazan yaklaşımı sorun çözümünde karşılıklı kazanç demektir.

[32] http://www.arabulucu.com sitesinde yayınlanmış bulunan “Müzakere Neden Önemlidir” başlıklı yazımdır.