GİRİŞ

Pek çok yönüyle arabuluculuk yargısal yollardan, yani tahkim ve mahkeme yargısından farklı özellikler içermektedir. Genel bir ifade ile tarafsız bir üçüncü kişi yardımıyla, kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümü çabası olan arabuluculuk, sunmuş olduğu avantajlar nedeniyle zaman içerisinde kullanım alanını genişletmektedir. Bu avantajların mevcudiyeti nedeniyle olsa gerek, Türkiye’de de yöntemin kanunlaşması için büyük adımlar atılmıştır.

 

Konunun gündemde sıcak olduğu bu günlerde biz de konuyla ilgili bir çalışma yapmayı uygun bulduk. Bu çalışmada arabuluculuğun yargısal yollarla genel bir karşılaştırmasını yaptıktan sonra, arabulucunun hakem ve hakimle olan farklarını ortaya koyan bir giriş yapacağız. Sonrasında, bir makale boyutunda kalmak üzere, tarafsız üçüncü kişinin arabuluculuk faaliyeti sırasında yararlanabileceği bazı taktiklerden bahsedeceğiz.

 

ARABULUCULUK YOLUYLA UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNDE UYGULANACAK TEMEL TAKTİKLER

A) GENEL OLARAK ARABULUCULUK

Amerikan Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Danışma Kurulu’nun (National Alternative Dispute Resolution Advisory Council) tanımına göre arabuluculuk, uyuşmazlık içindeki tarafların, uyuşmazlığın içeriğine veya çözümüne ilişkin belirleyici etkisi olmayan, fakat sürece ilişkin olarak tavsiye veya karar verme yetkisi bulunan bir uyuşmazlık çözümü uygulayıcısı (arabulucu) yardımı ile uyuşmazlık konularının belirlenmesi, çözüm önerileri üretilmesi, alternatiflerin değerlendirilmesi ve bir anlaşmaya varılması çabasını içeren bir süreçtir[1]. Arabuluculuk meydana çıkan bir uyuşmazlık karşısında, tarafların mahkeme yargısına başvurmak yerine tarafsız bir üçüncü kişi veya kişilerin yardımı ile bu uyuşmazlığı çözme konusunda anlaşmaları ile ortaya çıkan yönteme verilen addır[2]. Arabulucunun, tarafları bir araya getirerek müzakere etmeleri ve birbirlerini anlayabilmeleri için aralarındaki iletişimi kolaylaştırmaya çalıştığı gönüllü bir usuldür[3]. Yani taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözen arabuluculuğun kendisi değildir. Arabuluculuk sadece tarafların çözüme ulaşabilmek için müzakere edebilmelerini sağlayan bir prosedürdür[4]. Bu nedenle, üçüncü kişi katılımıyla yapılan bir müzakere olarak da tanımlanmıştır[5]. Esnek olan bu prosedürün özelliklerini ilgili uyuşmazlık, uyuşmazlığın tarafları ve arabuluculuğun düzenlendiği sözleşme belirler[6].

Arabuluculuk uyuşmazlığı çözmeyi, anlaşmazlık konularını azaltmayı ve bir karar alma ortamı yaratmayı hedefler. Uyuşmazlık tam olarak çözülmese bile, taraflar uyuşmazlığın içeriğini daha iyi anlarlar ve bunu baş edilir bir boyuta indirebilirler. Her iki tarafın da bu işten kârlı çıkmasına çalışılır. Tarafları daha aktif kılması ve diğer tarafın problemleri hakkında farkındalık yaratması sebebiyle bunun için benzersiz bir imkandır. Eğer bu amaca ulaşılırsa anlaşmaya varılamasa bile, taraflar ilerde kendi aralarında veya başkalarıyla çıkabilecek uyuşmazlıklarda kendileri çözüm üretebilir hale gelmiş olurlar. Bu da arabuluculuğun başarılı sayılması için yeterlidir[7].

Daha düşük maliyetlere imkan tanıması, daha hızlı sonuç alınması, geçmişten ziyade şu ana ve geleceğe odaklanması, taraflara geniş bir karar yelpazesi sunması, samimi uslûbu ve buna eklenen gizlilik ve taraf kontrolünde olması gibi sebeplerle yagısal yollara çok farklı bir alternatif oluşturur.

 

B) ARABULUCULUKLA YARGISAL ÇÖZÜMÜN KARŞILAŞTIRILMASI

Arabuluculuk bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Mahkeme veya tahkim yoluyla yapılan ‘yargısal çözümler’den farklı özellikler göstermektedir.

Uyuşmazlık çözümünde varsayılan yol mahkeme yargısıdır. Anlaşmaya varılmasına gerek olmaksızın her zaman, herkesin yargıya başvurma hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte, taraflar arabuluculuk veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmak isterlerse, bu konuda anlaşmış olmaları gerekir. Uyuşmazlık doğmadan önce olası bir uyuşmazlık halinde tahkime gidilmesi kararlaştırılmış ise varsayılan çözüm yolu tahkime dönüşür. Yani bu durumda anlaşma yaparak herhangi bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurma imkanı vardır. Ancak böyle bir anlaşma bulunmuyorsa, taraflardan herbirinin hakeme gitmesi mümkündür. Bu demek oluyor ki, arabuluculuk da dahil olmak üzere bütün alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve bu arada tahkim, sözleşmelerle sıkı ilişki içerisindedir[8].

Yargısal çözümlerde, üçüncü bir kişi uyuşmazlığın sonucu hakkında bir karara varır. Arabuluculukta olduğu gibi tarafların çözüm üzerinde anlaşmaları değil, hakem veya hakimin uyuşmazlığın sonucundaki kararını taraflara açıklaması söz konusudur. Uyuşmazlığı sona erdirmek için yapılan görüşmelere yönelik son ve emredici nitelikteki kararı, daha öncesinde uyuşmazlık hakkında bilgi sahibi olmayan tarafsız bir üçüncü kişi, deliller ve sebebe dayalı bir şekilde verir[9]. Biraz daha serbest bir yöntem olmakla birlikte tahkimde de sonuç açısından her zaman bir risk mevcuttur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında yer alan arabuluculuk, gerek dava yolu gerekse tahkim yolundan farklı olarak, tarafların uyuşmazlığın çözülmesi sürecinde daha etkin söz ve hakimiyete sahip oldukları bir yöntemdir. Tarafların kendi hayatlarını etkileyecek konular hakkındaki kararlarının sorumluluğunu yine kendilerine yükleyen bir yoldur[10]. Hakimiyet ve çözümün yönetimi taraflarda olduğu için ne beklemedikleri ne de kabul edemeyecekleri bir sonuçla karşılaşacaklardır. Anlaşmayı ve şartlarını kendilerinin oluşturmuş olması, bu anlaşmaya uyma ihtimallerini artıracaktır[11].

Mahkeme yolu oldukça resmi ve genellikle katı kuralların şekil verdiği bir yöntemdir. Cübbe giymiş bir hakim ve resmi personelin bulunmadığı, hakemin taraflarca seçilebileceği tahkimde bu sertlik biraz daha yumuşamakta, taraflar biraz daha serbest bırakılmaktadır. Fakat arabuluculuk bunlarla kıyaslandığında resmiyetin bulunmadığı, önceden belirlenmiş kurallara sıkı sıkıya bağlı olmayan serbest bir yöntemdir. Delil ve iddiaların sunulmasında mahkeme ve tahkime göre sınırsız sayılabilecek derecede bir serbestlik bulunmaktadır[12].

Yargı organları karar verirken geçmiş duruma bakarlar. Tarafların geçmişe ilişkin olarak sunmuş oldukları bilgi ve belgeleri inceleyerek, kimin haklı kimin haksız olduğuna belli kurallar kapsamında ve gerekçeli olarak karar verirler. Arabuluculukta ise durum farklıdır. Geçmişle çok fazla ilgilenilmez. Tarafların geçmişi, sadece şimdiki zamanla olan ilgisi ve gelecekteki ihtiyaç, eğilim, imkan ve tepkilerin öngörülmesine temel olabileceği ölçüde dikkate alınır[13]. Önemli olan mevcut durum ve gelecekte neler olacağıdır[14]. Taraflar arabulucunun da yardımı ile ihtiyaçları ve çıkarları doğrultusunda, delil ve hukukun kurallarına sıkı sıkıya bağlı kalmak zorunda olmaksızın bir çözüme ulaşabilirler.

Arabuluculukta yargısal yoldan farklı olarak kim haklı kim haksız veya kim kazandı kim kaybetti ona bakılmaz. Sadece taraflar için uygun olan, onların ihtiyaçlarını karşılayacak, kazan/kazan odaklı, yani her iki tarafın da bir şekilde kârlı çıkacağı, derinlerde yatan kaygıların araştırıldığı yaratıcı çözümler üretilmeye çalışılır. Karşılıklı bazı fedâkarlıklarda (trade-offs) bulunulur[15]. Yargısal yollar ise her iki tarafın da kazandığı bir yöntemden (kazan/kazan) ziyade, bir taraf kazanırken diğer tarafın kaybettiği (kazan/kaybet) bir yöntemdir.

Yargılamada sonuçları devlet gücüyle yerine getirilebilen, hukuken bağlayıcı sonuçlar üretilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında ve bu arada arabuluculukta da tarafları bağlayıcı sonuçlara ulaşılabilir. Mahkeme kararları gibi devlet gücüyle icra kabiliyetleri bulunmaktadır. Ancak bunun için uyuşmazlığın taraflarının arabuluculuk prosedürü sonrasında, verilecek karara uyma konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Uyuşmalığı sona erdirecek bir çözüm üzerinde anlaşılamamış olması halinde bağlayıcı bir sonuçtan da söz edilemeyecektir. Zira tarafların anlaşmak mecbutiyetleri yoktur. Arabuluculuk sadece bu yolda gösterilen bir çabadır [16]. Tahkime gelince, tarafların hakem kararına uyacakları konusunda anlaşmaları yeterli olup diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde olduğu gibi verilecek çözüm kararının bağlayıcı olması konusunda tekrar bir anlaşma yapılmasına gerek yoktur. Hakemin verdiği karar yine hakimin verdiği karara benzer şekilde icra kabiliyetine sahip olacaktır. Dolayısıyla tahkime gidilebilmesi ve sonucunda verilen kararın bağlayıcı olabilmesinin ön şartı, bu konuda tarafların anlaşmış olmalarıdır. Kısaca özetleyecek olursak, tahkim ve arabuluculuk süreci, başlatılması açısından gönüllü iken mahkemeye başvurulabilmesi için böyle bir rızaya gerek bulunmamaktadır. Bağlayıcılık açısından ise mahkeme ve tahkim kararları taraflar için bağlayıcıdır. Arabulucuk sonrası verilen kararın bağlayıcı olması yani zorla icra kabiliyetinin bulunması ise anlaşmaya varılmış olmasına dayanacaktır[17].

Kural olarak mahkemeler kamuya açık olarak yapılırken, tahkim özeldir. Arabuluculuk da kamuya açık olarak değil, özel yapılan bir çözüm arayışıdır.

 

C) ARABULUCU İLE HAKİM-HAKEM KARŞILAŞTIRMASI

Gerek arabuluculuk, gerekse yargısal yollar uyuşmazlığın üçüncü kişinin yardımı ile çözümü çabalarıdır. Bu üçüncü kişi arabuluculukta tarafların atayıp atamakta tamamen serbest oldukları arabulucu, tahkimde de yine tarafların seçme imkanı bulunan hakemlerdir. Devlet yargısında ise bu görevi yerine getirecek olan kişi devlet tarafından belirlenmiş hakimlerdir.

Arabulucuyu seçerken taraflar uyuşmazlık konusunda uzman bir kişi olmasına dikkat etmektedirler. Bu durum tahkimde de böyledir. Ancak devlet yargısında her zaman bu imkan bulunmamaktadır. Hakimlerin önlerine gelebilecek her uyuşmazlık hakkında gerekli bilgi donanımına sahip olması mümkün değildir. Bu eksiğin kapatılabilmesi için bilirkişilere başvurulmaktadır. Arabulucu ise zaten genellikle konusunda uzman olduğu için bu ihtiyaç ortadan kalkmaktadır. Buna ek olarak bir diğer fayda da konu hakkında yeterli bilgisi olmayan hakimin, davadan beklenen hedefi tam olarak anlayamaması nedeniyle dava ile bağdaşmayan hükümler vermesinin engellemesidir. Konu hakkında bilgi sahibi olan arabulucu tarafların istek ve beklentilerini daha kolay anlayacak ve uyuşmazlığın çözümünde bu yönde hareket edecektir[18].

Arabulucunun hakim ve hakeme göre uyuşmazlığın çözümünde oynadığı rolde de farklılıklar vardır. Arabulucu uyuşmazlığın çözümünde son sözü söyleyen ve uyuşmazlığı mutlak olarak çözüme kavuşturan bir role sahip değildir. Bu yöntemdeki görevi taraflara, uyuşmazlığın dava ile sonuçlanmasına izin vermeden uyuşmazlığı çözüme konusunda yardım etmekten ibarettir[19]. Arabulucunun uyuşmazlığın esası hakkında açıkladığı görüşler tavsiye edici niteliktedir[20]. Zira arabulucu bir karar mercii, arabuluculuk da hüküm verme esasına dayalı bir yöntem değildir[21]. Arabulucu yargılama yapmaz, kim haklı kim haksız bunun kararını vermez. Sadece tarafların ortak menfaatleri doğrultusunda uyuşmazlığın ortadan kalkması için çaba sarfeder. Arabulucunun tutumu “davanı bana ispatla” değil, “size yardımcı olmama izin verin” şeklinde özetlenebilir[22]. Yargısal yollar (hakem/hakim) ile arabulucukta (arabulucu) yer alan üçüncü kişileri birbirinden ayıran temel özellik budur. Yani üçüncü kişinin bir çözümün kabul edilmesi konusundaki etkisi zorlayıcı mı, yoksa sadece kendi çözümlerine ulaşmaları konusunda taraflara yardımcı mı oluyor[23].

Arabulucu aktif role sahip bir üçüncü kişidir. Arabulucunun kişiliği ve insanlarla olan etkileşimi yöntemin başarısı için önemli bir etkendir. Hakem (ve benzer olarak hakim) ise daha pasiftir. Vaktin çoğunu dinleyerek geçirir[24].

 

D) ARABULUCUNUN UYUŞMAZLIĞI ÇÖZERKEN UYGULAYABİLECEĞİ TAKTİKLER

1- Taraflarla İletişim Kurmak

Arabuluculuk iletişim üzerine kurulu bir yöntemdir. Arabulucunun her türlü iletişim yoluyla mesaj verirken de alırken de çok özenli, iyi bir iletişimci olması gerekir.

Arabuluculuk görevini gereği gibi yerine getirebilmek için belki de en temel özellik iyi bir dinleyici olmaktır. Dinlemek pek çok açıdan önemlidir. Bunlardan ilki tarafların uyuşmazlığı anlatması sayesinde bunun dinlenmesi ihtiyacının karşılanması ve süreç için gerekli bilgilere ulaşılabilmesidir.

Fakat dinlemek bir yere kadar yardımcı olabilir. Taraflara sorunun özünün anlaşıldığının da hissettirilmesi gerekir. Arabulucular daha çok empatik veya aktif dinleme ile bunu karşı tarafa hissettirmeye çalışırlar[25]. Özellikle dinlerken karşı tarafla empati kurmak, yani onun problemini ve nasıl hissettiğini anladığını ifade etmek, onun ne düşündüğüne önem verdiğini ve onu yargılamadığını sözle veya vücut diliyle belirtmek arabulucular için önemli bir tekniktir. Tarafları yargılamayan, her iki tarafa eşit zaman ve dikkati gösteren arabulucu böylelikle her iki tarafla empati kurmuş ama dürüstlük ve tarafsızlığını zedelememiş olur.

Özellikle duyguların yoğun olduğu uyuşmazlıklarda arabulucu belki de tarafların söyleyeceklerini gerçek anlamda dinleyen ilk kişi olacaktır. Dinlenildiğini hisseden tarafın dürüst olma ihtimali artacak ve karşı tarafı dinlemeye daha açık olacaktır[26].Ayrıca arabulucu iyi bir dinleyici olarak taraflara örnek ve teşvik edici bir rol de oynayabilir.

Bununla beraber alaycı, küçümseyici ifadelerden, dozunu aşan şakalardan ve iğneleyici sorulardan kaçınmalıdır. Çünkü bunlar yapıcı iletişimi zedeler[27].

Karşılıklı konuşmalarda taraflara “bey” “hanım” olara hitap etmek en uygun seçim olacaktır. Mümkün olduğunca kişilerin ünvanları oturumlara taşınmamalı taraflara bu ünvanlar ile hitap edilmemelidir. Bu durum istemeden taraflar arasında üstünlük yaratılmasına ve diğer tarafın kendisini önemsiz hissetmesine neden olabilir[28].

Arabulucu söylenenleri özetleyerek veya bunları açıklığa kavuşturarak da iletişimin daha sağlıklı ilerlemesini sağlar. Bu taraflara seçenekleri değerlendirirken veya seçim yaparken yardımcı olabilir. Önemli noktalar üzerinde yoğunlaşılmasını ve çelişkili noktaların açıklığa kavuşmasını sağlayabilir. Özellikle uzun taraf açıklamalarından sonra kontrolün tekrar arabulucuya geçmesine yardımcı olur. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta buna çok fazla başvurarak karşı tarafta dikkatli dinlemiyormuş izlenimi uyandırmamaktır[29].

Sözlü iletişim kadar önemli diğer bir konu, sözlü olmayan iletişimdir. Oturumun zamanı, yapılacağı yerin atmosferi, kişilerin oturma yer ve mesafeleri sözlü olmayan iletişim için önemlidir. Bu, mesajın oluşma anında arabulucuya kontrol imkanı sağlarken, tonlama ve vücut dili gibi ipuçlarının doğru değerlendirilmesi mesajın daha doğru algılanmasına yardımcı olur. Jest, tasvirler, dokunuşlar, endişeyi gösteren resim karalama veya kağıtlarla oynama gibi söz içermeyen hareketler çok şey ifade edebilirler[30]. Bunların ve diğer bedensel hareketlerin hep birlikte değerlendirilmesi gerekir[31]. Arabulucular kendi tepkileri için de sözlü olmayan iletişim yollarını kullanmanın bazen daha uygun olacağını akıllarında bulundurmalıdır. Sözlü olmayan tepkiler daha gerçektir ve daha etkili sonuçlar doğurur[32].

2- Taraflar Arasındaki İletişimin Sağlanması ve Kolaylaştırılması

Arabulucunun en önemli görevlerinden biri taraflar arası iletişimin sağlıklı bir biçimde gerçekleşmesidir. Genellikle uyuşmazlıkların çıkma veya büyüme sebebi iletişim bozukluğu veya yanlış anlamalardır. Fakat uyuşmazlığın çıkma sebebi olabildiği kadar, mevcut bir uyuşmazlığın ortadan kaldırılmasında da iletişim önemli rol oynayabilir. Arabulucu taraflar arasındaki iletişimi kolaylaştırmalı ve bunun yapıcı bir şekilde sürmesini sağlamalıdır. Sağlıklı bir iletişimin olmadığı ortamda arabuluculuktan başarı beklemek hayal olacaktır.

Oturumlara ilişkin planlamayı yaparken tarafların ilişkisinin yapısını dikkate almalıdır. Tek seferlik ilişkiler ile süreklilik arz edecek ilişkilere uygulayacağı taktikleri özenle seçmelidir[33].

Gerek ortak oturumlarda ve gerekse belli şartlar altında özel oturumlarda elde edilen bilgilerin değiş tokuşunda arabulucu köprü vazifesi görür[34]. Yani taraflar arasındaki hem dolaylı hem de doğrudan iletişimi kolaylaştırır. Mücadeleci bir uslûp yerine menfaat temelli ve tarafsız bir uslûp kullanılırsa, söylenenlerin daha iyi anlaşılması sağlanabilir.

Arabulucu uyuşmazlığı kendisi ortaya koymak yerine öncelikle tarafların kendi bakış açılarıyla anlatmalarını teşvik etmelidir. Taraflar arası doğrudan iletişim için çalışmalı, onların problemi gördükleri şekliyle ortaya koymalarını istemelidir. Uyuşmazlığın tarafları genellikle karşı tarafın kendisini dinlemediğini ve söyledikleri ile ilgilenmediğini düşünür. Fakat arabulucu bu düşüncenin tersine bir ortam yaratır. Sadece kendi değil tarafların da birbirine empati ile yaklaşmasını sağlamalıdır. Böylelikle taraflar daha önce belki duymadıkları, karşı tarafın olayı nasıl algıladığı hakkındaki bakış açılarını genişleten şeyleri anlamaya başlarlar[35]. Hatta bazen tarafların ilk defa birbirinin ağzından uyuşmazlığı dinleme fırsatları olur. Hem de olayları avukatlarından farklı ortaya koyabilirler. Karşı tarafın dinlenmesi ile birlikte tarafların zihinlerinde kendi durumu ve ileri sürdükleri hakkında şüpheler oluşmaya başlar. Bu sayede yeni alternatiflerin üretilmesine daha açık hale gelirler[36].

Bazen cinsiyet, kültürel ve iletişimsel farklar taraflar arasında sağlıklı bir iletişimin kurulmasını önlüyor olabilir. Arabulucu kişilerin bu özelliklerini değiştiremez. Ama bu farkların bilincinde olması iletişimi kolaylaştırmasına yardımcı olabilir[37].

Bunun dışında arabulucu görüşmeler sırasında tıpkı hakim gibi düzeni sağlar. Olayın doğal akışına bırakılması ve samimi bir uslûp önem verilen konular arasındadır[38]. Arabulucu diğer taraf açıklamalarda bulunurken konuyu dağıtmaya çalışan taraf olursa buna müdahale etmelidir. Bunu yaparken kaliteli müzakere geleneklerine uyulması için taraflar teşvik edilmelidir. Konuşmayı kesmeye çalışan taraf olursa konuşan kişinin sözü bittiğinde kendisinin de yeterli zamanı olacağı hatırlatılarak kesilmeler önlenmeye çalışılmalıdır. Bununla beraber taraflar kontrollü, konuşmaya yapılan müdahaleler yapıcı bir şekil almışsa buna müsade etmelidir[39].

Eğer taraflar başlangıçtaki görüşmelerde sağlıklı bir iletişim kurmayı başarmışlarsa arabulucu kendisini arka plana almalıdır. Taraflar arası görüşmelerin durakladığı noktalarda söze girerek bir takım sorular sormak veya tarafların aklına gelmeyen çözüm alternatifleri üretmek suretiyle görüşmelerin devamlılığını sağlayabilir[40].

 

3- Güven Kazanmak ve Güven Sağlamak

Aslında arabulucuların uyuşmazlığın çözümü sırasında fazla bir yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle taraflara yardım edebilmeleri onların arabulucuyu kabul etmesine, benimsemesine bağlıdır. Arabulucu bu benimsenmeyi, ilk görüşmeden başlayıp sürecin sonuna kadar devam eden sürede kazandığı güvenle sağlayabilir. Güvenin sağlanması için taraflar arabulucunun, kendilerini ve uyuşmazlığı anlayıp önem veren, müzakereler sonucunda bir anlaşmaya yöneltecek özelliklere sahip, tarafsız, dürüst davranan bir kişi olduğuna inanmalıdır. Tarafların saldırgan tutumları veya zayıflıkları nedeniyle onları zarar görmekten koruyacağı ve kendine ait bir çıkar gözetmeden tarafların çıkarlarına en uygun çözümü bulacağı konusunda ona güvenmelidir. Ancak güven ortamında taraflar samimi olup gerçek ilgilerini açıklayabilir ve arabulucunun tepkilerine değer verebilir[41]. Arabulucu süreçte her yönüyle güveni sağlamalıdır. Sadece tarafsız olmak veya taraflardan biri aleyhine tutum sergilememek tek başına yetmez. Tarafların bilgi açıklayıp açıklamama konusundaki hakları üzerinde baskı kurmamak da sürecin güvenliğini için gereklidir[42]. Güvenin sağlanması birbirini tetikleyen bir sürece girilmesini sağlar. Güven artınca daha fazla bilginin paylaşılması olası hale gelir. Böylece karşılıklı anlama ve anlaşılma artar. Bu da güvenin artmasının sonrasında zincirleme olarak bilgi akışını ve buna bağlı anlayışın tekrar artmasını sağlar[43].

Arabulucu-taraf arası güven yanında taraf ile varsa avukatı arasındaki güven de önemlidir. Aksine bir durumdan şüphelenilmediği sürece arabulucu bu güvenin sağlanması için de çaba sarfetmelidir[44].

 

4- Tarafların Katılımını, Duygu ve Düşüncelerini Açığa Vurmalarını Sağlamak

Herşeyden önce şunu belirtmek gerekir. Arabuluculuğa katılan tarafların önemli bir kısmında bu yöntemi ciddiye almama problemi yaşanabilir. Arabulucu bu noktada devreye girerek taraflara, sürecin ciddi bir iş olduğunu ve iyi bir hazırlığı gerektirdiği fikrini yüksek sesle ve açık olarak aşılamalıdır. Zira hazırlıksız gelmek veya nasıl olsa söylediklerim bağlayıcı değil diyerek işi hafife almak bu şekilde davranan tarafın zararına olabilir[45]. Klasik yargılamadan farklı olduğu için başta avukatlar olmak üzere, tüm katılımcıların rolleri iyice açıklanmalıdır.

Uyuşmazlığı anlamak, çözmek yolunda atılmış önemli bir adımdır. Durumun iç yüzünü gerçekçi olarak kavrayabilmek için tarafların katılımı mutlaka sağlanmalıdır. Bu bazen ortak oturumlarda, bazense sadece özel oturumlarda elde edilebilir, ama mutlaka yapılmalıdır. Eğer taraf avukatı da görüşmelere katılmışsa, hiç bir zaman avukatın hakim duruş sergilemesine müsade edilmemelidir. Zira amaç tarafların ilgi ve isteklerine ulaşmaktır[46].

Arabuluculukta tarafların kendilerini ifade edebilecekleri, duygu ve düşüncelerini rahatça açığa vurabilecekleri bir ortam yaratılmasının önemi büyüktür. Taraflar dinlendiklerini ve anlaşıldıklarını hissederlerse daha doğru düşünebilir ve daha objektif olabilirler. Arabulucunun bu konuda vereceği cesaretlenme sonucunda önceden açıklanmamış bilgilerin açıklaması, daha önce duyulmayan şeylerin duyulması, daha önce düşünmedikleri fikirlere zihinlerinin açılması ve daha önce akıllarına gelmeyen fikirlerin üretilmesi kolaylaşmış olur[47].

Tarafların bazen çok sinirli ve gergin oldukları gözlenebilir. Bu durumda belli sınırlar dahilinde olmak üzere, açılış konuşmaları sırasında duygularını rahatlatmaları için uygun bir ortam yaratılabilir. Zira gereği gibi bir tartışma olması için öncelikle duyguların rahatlaması gerekmektedir. Böylelikle anlaşmazlık uygarlaşır. Sorunun çözümü için gerekli olan temel sebepler ortaya çıkar ve daha mantıklı bir tartışma ortamı imkanı doğar. Taraflar rahatlamış bir zihin ile olaylara objektif olarak bakma imkanını yakalarlar[48].

 

Duyguların açığa vurulmasını sağlamak için kullanılabilecek taktiklerden biri de aksettirmektir (reflection). Bu yöntemle arabulucu tarafın sözlerinin arkasındaki söylenmemiş duygu ve bilgilere ulaşmaya çalışır. Bu şekilde kabul edilmez olarak düşünülen duygularından dolayı gerilmiş olan tarafın rahatlatılmasına çalışılır. Örneğin “görülüyor ki borçlarınızı ödememekle suçlanmanız sizi sinirli ve zor bir duruma sokmuş”. Aksettirme ile birlikte daha hassas konulara girilebilir, karşılıklı uyuma katkıda bulunulur ve tarafların gerginliğinin azaltılması sağlanır. Böylelikle oturumda ilerleme sağlanmış olur. Aksettirme her aşamada kullanılabilecek bir yöntemdir. Ancak çok fazla kullanılması konunun dağılması ve acı veren duyguların açığa çıkmasına neden olabilir[49].

5- Doğru sorular sormak

Arabulucunun vazgeçilmez araçlarından biri soru sormaktır. Soru sormanın pek çok amacı vardır. Öncelikle sorular tarafın bir olay, durum veya kişi hakkında ne bildiğini ortaya çıkarmayı sağlar. Bunun dışında tarafın isteklerinin temeline ulaşmak için de kullanılır. Böylelikle istekleri ne kadar gerçeğe dayanıyor anlaşılmış olur. Tarafların, karşısındakinin durumu nasıl anladığının ortaya çıkması için de sorulara başvurulabilir. Onları aktif dinlemeye dahil etmek, onların duyup anladığından emin olmak için yardımcı olur. Başka bir kullanım alanı tarafın çözüm için verdiği sözlerin gücünün anlaşılmasında kendini gösterir. Cevapsız kalan bir soru o konunun düşünülmediği veya tarafın bunu yapamayacağı, cevap aramaya çalışmaması ise uyuşmazlığı çözme eğiliminde olmadığı anlamına gelir. Olası sonuçların farkına varılması için de, örneğin ‘mahkeme ne kadar sürer?’, ‘masraflar ne tutar?’ gibi sorular ortaya atılabilir. Arabulucu soru sorarak konuşmanın devam etmesini ve kontrolünün kendinde kalmasını sağlar[50]. Bazen sorular yardımıyla şüpheler yaratılarak düşünce ve fikirlerin harekete geçirilmesi sağlanabilir[51]. Önemli olan doğru soruları doğru zamanda sorabilmektir.

Özellikle açılış oturumunda ve arabuluculuğun başlangıç dönemlerinde arabulucu konunun ve tarafların bakış açısının daha iyi anlaşılabilmesi için çoğu zaman açıklayıcı sorular sorar. Fakat bunları seçerken yargılayıcı veya yönlendirici olmaktan kaçınmalı, açık uçlu sorular sormalıdır. Açık uçlu sorular herhangi bir noktaya odaklanmamış, geniş bir cevap potansiyeli olan sorulardır. Her şekilde cevaplanabilirler. Böylelikle hem muhatap için neyin daha önemli olduğu konusunda ipucu elde edilebilir hem de bazen soruyla doğrudan bağlantısı olmayan duyguların ortaya çıkması sağlanabilir[52].

Açık uçlu sorular çok genel oldukları için bazen arzu edilen cevapları sağlamayabilirler. Ulaşılmak istenilen daha spesifik bilgiler varsa kapalı uçlu (close ended) veya yol gösteren (leading) sorular tercih edilebilir. Bunlar tutarsızlık ve şüpheli hallerin açıklığa kavuşturulmasına da yardımcı olurlar. Kapalı uçlu sorular cevabı evet/hayır olan veya belirli bir cevap gerektiren sorulardır. Örneğin, “mart aynının kirasını ödediniz mi ödemediniz mi?” gibi. Yol gösterici sorularda bir iki kelimelik bir cevabın işaret edildiği sorulardır. Örneğin, “kirayı hangi bankaya yatırdınız?” gibi[53]. Ancak bu soruların ilerleyen dönemler için kullanılmasında fayda vardır. Aksi halde daha baştan arabuluculuk rahatsızlık veren ve üretici olmayan bir soru cevap yarışına dönüşür. Yaratıcı çözüm seçeneklerinin oluşmasını engeller. Kapalı uçlu soruların, açık uçlu sorularla bir çerçeve oluşturulduktan sonra özel olarak öğrenilmek istenilen sorulara yöneltilmesi gerekir[54].

Soruların muhatabı tehdit eden veya onu utandıracak, zor duruma sokacak şekilde sorulmaması dikkate değer bir noktadır. Örneğin, “kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle bu ilk tahliye edilişiniz mi?”, muhatabı sıkıntıya sokacak, onu mahçup edebilecek bir sorudur. Kişinin savunmaya geçmesine ve yargılanıyor hissine kapılmasına neden olur[55]. “Yararlılara yardım ettiniz mi, yoksa kaçtınız mı?” gibi iki cevaptan birini sağduyunun dışladığı şekilde sorular da cevabın tam doğru gelmemesine veya tarafta düşmanlık duygularının oluşmasına sebep olabilir[56]. Mümkün olduğunca soruları “ben” üzerine yoğunlaştırmak ve yapısı gereği daha suçlayıcı olan “sen” odaklı sorulardan kaçınmak bu konuda yardımcı olabilir. Örneğin “(sen) onun evden gitmesini mi istiyorsunuz?” sorusu yerine “(benim) anladığım kadarıyla onun evden gitmesini mi istiyorsunuz?”[57] gibi.

Tarafların davranışlarına yönelik sorulardan da uzak durmak gerekir. Bir kişinin neden bir şeyi yapmadığı veya yaptığına ilişkin sorular genellikle onları arabuluculuk sürecinden uzaklaştırır. Bu nedenle sorular açık ve tehdit içermeyen şekilde olmalı, daha çok amaçlara ve endişelere yoğunlaşmalıdır[58].

Alınan cevaplarla geçmişe ilişkin durum ortaya konulduktan sonra, abulucu bu sefer sorduğu sorularla tarafları şimdiki zaman ve geleceğe odaklamaya çalışmalıdır.

 

6- Menfaatleri Saptamak

Arabulucular menfaat temelli teknikler kullanarak hem değer yaratılmasını hem de anlaşmaya giden yolun yumuşatılmasını sağlayabilirler. Tarafların menfaatlerinin neler olduğunun saptanabilmesi için arabulucu bununla ilgili sorular sorabilir. Yani mücadele etmelerine sebep olan şey nedir veya para dışında tarafların ilgisini ne çekebilir? Tarafları dinlerken gerek söz gerek hareketlerin altında neler yattığı, ip uçları değerlendirilmelidir. Taraflardan diğer tarafın menfaatlerinin neler olduğunun anlatılması istenerek birbirlerini anlamalarına yardımcı olunabilir. Ortak oturumlarda menfaatlerini doğrudan veya ilişki çok zedelenmişse arabulucu kanalıyla birbirlerine söylemeleri de düşünülmelidir. Tarafların menfaatlerle ilgili sorulara direnmeleri kuvvetle muhtemeldir. Arabulucunun bu konuda ısrarcı olması gerekebilir[59].

Menfaatlere yoğunlaşmak şu faydaları sağlayacaktır[60]:

a) Tarafların duygularını ve hikayelerini anlatmalarına imkan sağlanarak, anlaşmanın önündeki gizli engellerin üstesinden gelmeye çalışma imkanı doğar,

b) “Pasta” büyütülerek tarafların kazanımları artırılabilir ve bu sayede de anlaşma zemini kolaylaşabilir,

c) Taraf psikolojisi kayıp olarak gördüğü anlaşma şartlarına karşı direnme eğilimi gösterir. Tarafların yeni seçenekler yaratmasına yardımcı olunarak anlaşma sonucunda bir takım kazançları olabileceği ve süreci kontrol imkanları olduğu gösterilirse anlaşma olasılıkları artacaktır,

d) Tarafların ilgisi menfaatlere yoğunlaştırılarak, sürecin çıkmaza girmesine neden olan düşüncelerden uzaklaştırılabilirler.

Bunun dışında ihtiyaçların ve menfaatlerin iyi bir analizinin yapılması daha önce açıklanmamış bilgilerin açıklanmasına da yardımcı olur. İletişim yolları genellikle tekrar açılarak müzakereler canlandırılabilir[61].

 

7- Taraflara Yeni Bir Bakış Açısı ve Çerçeve Kazandırmak

Pek çok uyuşmazlığın temelinde kişilerin aynı olaya değişik yönlerden bakması yatar. Tarafların anlaşmaya varmasına yardımcı olmak için genellikle onlara farklı bir bakış açısı kazandırmak veya en azından karşı tarafın durumu farklı algıladığını göstermek gerekebilir. Arabuluculuk açısından yeni bir çerçeve kazandırmak, tarafsız olarak olaya yeniden şekil verilmek ve tarafların soruna daha farklı ve pozitif bakmasını sağlamaktır[62].

Özellikle bire bir müzakereler sonrasında birbiriyle yarışan isteklerinin karşılıklı olarak yerine getirilmesi konusunda anlaşamayan taraflar, genellikle bir süre sonra bu isteklerinde kitlenirler. Sürekli kendi isteklerini yinelerler ve buna o kadar odaklanmısşlardır ki karşı tarafın yaptığı konuşmaları ve önerileri dinlememeye başlarlar. İşte arabulucunun yapması gereken öncelikle taraflar arasındaki iletişimin tekrar sağlıklı hale gelmesidir. Bundan bir sonuç elde edilemezse temel sorunların her iki tarafça da kabul edilebilecek yeni bir çerçeveye sokulması, anlaşma yolundaki iletişim engelleri kaldırılarak tarafların uzağı görmesinin sağlanması gerekir[63]. Zira arabuluculuk karşı tarafın ihtiyaçlarını anlamayı, bu ihtiyaçlar karşılanmadıkça uyuşmazlığın tam olarak bitmeyeceği ve süre gelen çekişmelerin her iki taraf için de kaybetmek anlamına geleceğini fark etmeyi içerir[64].

Taraflardan biri negatif bir dille açıklama yaptığı zaman, arabulucu konuşmacının söylemek istediği şeyi doğru anladığını ona hissettirerek, diğer tarafı rahatsız etmeyecek ve görüşmelere yapıcı olarak devam edebilmeyi sağlayacak bir ‘yeniden ifade’ kullanmalıdır[65].

Yeni bir çerçeve oluşturmanın tek amacı karşı tarafın sözlerinin yumuşatılması değil aynı zamanda arabuluculuğa yeni bir hareket sağlanmasıdır. Böylelikle arabuluculuğun odağı sorumluluk ve suçluluktan problem çözmeye, geçmişten geleceğe, olan durumdan menfaatlere, ültimatomdam isteklere yönelir[66].

Tarafların bakış açısının değiştirilmesi gereken bir diğer nokta istekler ve ihtiyaçlar arasındaki farkın ortaya çıkarılmasıdır. Örneğin herkes bir Mercedes arabası olsun ister. Fakat aslında kişilerin ihtiyacı olan sadece ulaşımdır. Bu nedenle ihtiyaçlar ve istekler farklıdır. Arabulucunun öncelikle ihtiyaçları ortaya çıkarması gerekir. İhtiyaçlar kişilerin yapılarını oluşturan ve azaltılamaz gereksinimlerdir. Bunlar kişiden kişiye değişebildiği gibi aynı kişi için de zaman içinde değişiklik gösterebilir. Arabulucunun özellikle özel oturumlarda bu ihtiyaçları belirlemesi ve uyuşmazlığı sona erdirecek anlaşmada bunların yer almasını sağlaması gerekir. Fakat çoğu zaman taraflar oturumlarda isteklerini ihtiyaç gibi gösterme eğilimindedirler. Bu genellikle bulundukları yer ile bulunmak istedikleri yer arasındaki farkı kapatma çabasından ileri gelir. Üstelik nasılsa pazarlık esnasında bir kısmından vazgeçileceği düşünülerek bu istekler şişirilmektedir[67].

Özenli bir biçimde ihtiyaçlar ve istekleri ayırmaya çalışan arabulucu sonrasında tarafların dikkatini çoğu zaman açıkça belli olan bu farkın bedeline çekmelidir. Fakat bunu yaparken aradaki büyük fark nedeniyle suçlayıcı bir tutum sergilemekten kaçınmalıdır. Tarafları anlaşmaya iten en önemli etkilerden biri her bir istek ve ihtiyacın bünyesinde barındırdığı bedelin fark edilmesidir. Bunun fark edilmesi ile kişi gerçekten bu bedelin ödenmeye değip değmeyeceğinin sorgulamasını yapar. Genelde en büyük hareket bu kavrayışla başlar[68].

 

8-Tarafları Bilgilendirmek

Arabulucunun, çözüm arayışı içerisinde karşısına gelen tarafların aslında yöntem hakkında fazla bilgi sahibi olmayabilecekleri hususunu dikkate alması gerekebilir. Bu nedenle arabuluculuk yöntemi, arabulucunun görevi, sistemin işleyişi ve temel özellikleri hakkında yapılacak kısa bir açıklama hem tarafların ve hatta bazen avukatların bilgilenmesini, hem de farklı beklentiler içine girilmemesini sağlar. Arabulucu açık ve net olarak kendi rolünün hakim ve hakemin rolünden farklı olduğunu ortaya koymalıdır[69].

Arabulucu kimi zaman tarafların gerçek dışı istekleriyle karşılaşabilir. Bazen avukatlar da bu konuyu takdir etseler bile sıkıntı çekebilirler. Tarafların hukuki, fiili ve/veya ekonomik gerçeklerin farkında olmadığını anlayan arabulucunun tarafları veya avukatlarını mahcup etmeyecek bir şekilde bu kişileri bilgilendirmesi gerekebilir. Benzer olayların nasıl çözümlendiği veya nasıl bir hükümle sonuçlandığına dair tarafsız ve dürüst bir örnekleme ikna edici olabilir. Örnekteki kişilerin durumlarının kendilerinden çok farklı olmadığının gösterilmesi fayda sağlayabilir[70].

 

9- Anlaşma Aralığının Saptanması

Çok defa anlaşmaya varılması tarafların, mahkemede elde edeceklerine göre daha iyi bir sonuca kavuşmasını sağlar. Taraflar teklifte bulunurken bunu da göz önüne alabilirler. Zira genelde anlaşmaya varılmasının sebebi tarafların ileride yapılabilecek bir yargılama sonucuna göre daha iyi bir durumda olduklarına inanmalarıdır. Bu nedenle tarafların tercih edecekleri bu aralığın bilinmesinde fayda vardır. Örneğin, haksız fiil sonucu birinin malına zarar verilmesi halinde zarar veren 60.000 üzerinde bir rakam vermemeyi zarar gören de 40.000 altında bir rakamı kabul etmemeyi planlıyorsa, 40.000 zarar gören, 60.000 ise zarar veren için direnme noktasıdır (bottom line). Yani bir tarafın kabul edebileceği en kötü anlaşma şartıdır. Bu iki rakam arasındaki bölge ise bu kişilerin anlaşma aralığıdır (settlement zone). Bu aralık dışında anlaşmak mümkün olmaz. Anlaşma aralığı dahiline yapılan anlaşmalar yargılamaya devam edilmesi halinde elde edilebilecek sonuçlardan daha iyisini taraflara sunmuş demektir[71].

Çözüm için önemli olmakla beraber, taraflar çoğu zaman bu anlaşma aralığının farkında olmazlar. Arabulucu bilhassa özel oturumlarda elde ettiği bilgilerle bir anlaşma aralığı olup olmadığına bakar. Bir anlaşma aralığı varsa ortak bir oturumda taraflara sadece bir anlaşma aralığı olduğunu söyler. Bunu çoğu zaman dolaylı imâlarla yapar. Böylece artık taraflar mahkemeye göre daha iyi bir seçenekleri olduğunun farkına varırlar ve arabuluculuğa daha istekle devam ederler[72]. Eğer yoksa, arabulucu ile birlikte bu aralığı oluşturmak, taraflardan biri veya her ikisinin de direnme noktalarını değiştirmek için çalışabilirler. Her iki tarafın da kazanabileceği seçenekler aranabilir. Bunlar denenmez veya sonuç alınamazsa artık arabuluculukta ısrar etmenin bir anlamı yoktur[73].

 

10-Anlaşma Seçenekleri Üretilmesine Yardımcı Olmak

Tarafların anlaşma konusunda gerçekten kararlı olduğu zamanlarda bile, kabul edilebilir çözüm alternatifleri üretmek için çok çalışmaları gerekebilir. Arabulucu da bu konuda taraflara yardımcı olabilir. Ancak bunu yapmadan önce, kendi çözüm tekliflerini sunmaları için onlara yeteri kadar zaman tanımalıdır. Zira taraflar kendi uyuşmazlıkları ile ilgili daha iyi ve kabul edilebilir çözümler bulabilirler. Üstelik kendi buldukları çözüme uyma olasılıkları daha yüksektir[74]. Eğer taraflar arabulucunun teşviklerine rağmen kendi çözüm önerilerini bulamıyor veya bulmak istemiyorlarsa, arabulucu bazı alternatifler sunabilir.

Tarafların ilişkileri iyi durumda ise birlikte, yeterince iyi değilse özel oturumlarda beyin fırtınası yapılarak seçenek üretilebilir. Her ikisinin de kendine göre artıları ve eksileri vardır. Ortak oturum yapılması halinde hem hızlı ve daha doğru bilgi kazanılır hem de karşı tarafın gerçekten bir çözüm istediğine olan inanç artar. Bunun dışıda bazen tarafların reddedeceğinden emin olunsa da arabulucunun bir teklifte bulunması ve bunun taraflarca değerlendirilip geliştirilmesine olanak tanınması yeni çözümlere ışık tutabilir. Burda ortak oturumun dezavantajı bazen kişilerin karşı tarafın önünde yeni teklifler vermekten kaçınması halinde görülür[75]. Diğer seçenek özel oturumlarda alternatifler üzerine çalışılmasıdır. Bu oturumlarda masada düşüncelerin ortaya çıkmasını engelleyen sebepler ve uygun bir çözümün ne olabileceği belirlenebilir. Taraf arabulucunun teklifini reddetse bile karşı tarafın önünde uyumsuz görünmesi engellenmiş olur. Aynı zamanda arabulucunun etkisini kaybetmesi gibi olasılıklar önlemiş olur. Bazen karşı taraftan gelmiş olsaydı reddedilecek bir teklifin arabulucudan geldiğinde kabul edildiği görülebilir[76].

 

11- Gerçekçi Düşünmenin Temsilcisi (Agent Of Reality) Olmak

Bazen taraf mevcut durumunu olduğundan daha iyi algılayabilir. Açılış konuşmaları sonrasında bu düşüncesi pekişebilir (hatta arabulucu bile aynı düşüncede olabilir). Bu durum abartılı ve fazlasıyla iyimser beklentilere girmesine neden olur. Böyle beklentiler kişinin yapılan önerilere bakışına ve kendi yapacağı önerilere yansır ve anlaşma alanını daraltır.

Arabulucu, örneğin, “mahkemede paranın tamamı için bir karar alsanız bile, paranın elinize geçmesi ne kadar zaman alır biliyor musunuz?” veya karşı tarafın pek çok ödün yaptığının altını çizerek “siz de biraz esneklik göstermezseniz, anlaşmaya varmanız mümkün görünmüyor” gibi ifadelerle tarafların durumu daha iyi tahlil etmelerini sağlamaya çalışabilir[77]. Taraf zihninde yer alan mutlak kazanacağına ilişkin düşüncenin çoğu zaman bir hayal olduğu ve hakimlerin zihnindeki gerçeklerle her zaman örtüşmeyebileceği vurgulanmalıdır[78].

Burada önemli olan taraflarda dosyasının güçlülüğü hakkında şüphe oluşturabilmektir. Sadece kendi bakış açısından oluşmuş mutlak haklılık durumunu ortadan kaldırmaktır. Yoksa ileri sürdüğü iddianın tamamen geçersiz olduğu fikrini yerleştirmek değildir[79] .

Arabulucunun en güçlü silahlarından biri taraflara arabuluculuk müzakereleri sırasında anlaşamadıkları takdirde ödemeleri gerekecek bedeli vurgulamaktır. Bu bedel uyuşmazlığı devam eden kişilerin özel hayatını ve iş ilişkilerini olumsuz yönde etkileyecektir. Gerginliğin devam etmesine neden olurken, yargılamaya başvurmak psikolojik ve maddi kayıplara sebep olacaktır. Arabulucunun burada yapacağı tarafların anlaşma sonucu ve bu bedeller arasında bir kıyas yapmalarını sağlamaktır[80].

 

12- Tarafları Sakinleştirmek

Arabuluculuk öncesinde, sırasında veya oturumların hemen sonrasında tarafların gerilimi en yüksek seviyede olabilir. Bu taraflar ve arabulucu için stresli bir süreçle karşılaşılması anlamına gelir. Taraflar korku, öfke, hırs, düşmanlık, çaresizlik, umutsuzluk içine düşebilirler. Böylesi duygular içinde tarafın tam kontrolüne sahip olabileceği söylenemez. Bu nedenle tekrar duygusal kontrollerini sağlayana kadar arabulucunun bazı tedbirler alması gerekebilir. Arabulucunun bu işte ne kadar başarılı olabildiği belki de sürecin devamını tayin edecektir. Arabulucunun hassasiyeti ve tarafların bu durumdaki acil gereksinimlerine gösterdiği dikkat, bu geçici kendini kaybetme olaylarının üstesinden gelinmesini sağlayabilir. Kriz atlatılmadıkça arabuluculuk devam edemez. Fakat bu kriz çözme rolü arabulucu için yabancı ve rahatsızlık veren bir durum haline gelebilir. Kendisini bunun için yeterli görmeyen veya hazırlıksız yakalanan bir arabulucu oturumun sona erdirilmesine veya yakında sona erer umuduyla krizin görmezden gelinip normal prosedürün devamına karar verebilir. Ancak bu faydasızdır ve ters tepki doğuracaktır. Aslında burada arabulucunun uzman olması gerekmez. Yapması gereken duruma ani cevap vemek, tarafa duygusal ilk yardımda bulunarak duygusal sarsıntıyı azaltmak ve tarafı kriz önceki durumuna geri döndürmektir. Tarafın gerçekleri nasıl algıladığının farkına varmalıdır ki yardımcı olabilsin[81].

Kriz anında arabulucu öncelikle hemen araya girmelidir. Vakit kaybetmemek gerekir. Ses tonu değişikliği, taraflar arasında göz temasının kesilmesi, tarafların dikkatinin çekilmesi gibi yöntemlerle tekrar kontrolü eline geçirmeye çalışmalıdır. Kısa sorular sorarak sebepler ve duygular anlaşılmaya çalışılmalıdır. Rahatlatıcı, sakin, dikkatli, destekleyici ve karşı tarafı dinlemeye istekli bir tavır sonuç verecektir[82].

Taraflar hayal kırıklığı, aşırı üzüntü veya öfke içindeyseler sakinleştirici teknikler kullanmak gerekebilir. Örneğin ses tonunun yumuşatılması, mendil sağlanması veya kola yumuşak bir dokunuş gibi. Fakat objektif ve tarafsız kalması gereken arabulucunun, konuya duygusal olarak dahil olmamaya dikkat etmesi gerekir[83]. Bazen verilecek aralarla işler kırılma noktasına gelmeden taraflara sakinleşme imkanı sunulmuş olur.

Arabulucu anlaşmayı baltalayan taraflar arasındaki negatif havayı dağıtmaya çalıştığı gibi pozitif bir havanın oluşmasına da çabalamalıdır[84].

Arabulucunun her zaman kendi sakinliğini de koruması gerekir.

 

13-Eşitliği Sağlamak

Arabuluculukta her zaman eşit insanların aynı masaya oturması mümkün olmayabilir. Taraflar arasında güç farklarının olduğu zamanlar olacaktır. Bu farklılıklar tecrübe, bilgi, yetenek veya mevkiden kaynaklanabilir. Baba-oğul, işçi-işveren arasındaki uyuşmazlıklar bunlara örnektir. Güçlü taraf bu gücünü en iyi şekilde kullanmak, zayıf olan taraf ise yanına arabulucuyu veya yöntemi alarak güç kazanabilmek için arabuluculuğu tercih etmiş olabilir. Fakat eşit olmayan taraflar arasında başarılı bir arabuluculuk sürecinin yaşanması mümkün değildir. Eşitliğin sağlanması taraflar arası güç farkının derecesi, tarafların bu farkı kabul etme boyutları ve arabulucunun yeteneklerine bağlıdır. Örneğin zayıf görünen tarafı diğer taraftan daha önce yerine oturtmak zayıf olanı biraz daha güçlü gösterebilir. Bunun yanında özel oturumlarda eşitsizliğin törpülenmesinde faydalı olabilir. Güçlü olana aslında bu kadar güçlü olmayabileceği veya zayıf olana o kadar da zayıf olmadığı gösterilerek denge sağlanabilir[85].

Taraflar arasındaki güç dengesizliği tarafların çıkarlarını en iyi şekilde temsil etmelerine engel olabileceği için arabulucunun farklı yöntemleri denemesi ve hatta gerekirse arabulucuğun devam edip etmemesi konusunun düşünülmesi gerekebilir.[86]

 

14-Rol Değişimi (Role Reversal)

Arabulucunun uygulayabileceği taktiklerden bir diğeri rol değişimi taktiğidir. Bu taktiğe taraflar arasında rol değişimi için başvurabileceği gibi avukatlar arasında da uygulanabilir.

Örneğin tarafların birbirini dinlemediğinin anlaşılması halinde arabulucu rol değişimine gidebilir. Tarafların diğer tarafın bakış açısını ve söylediklerini, o kişinin söylediklerini gerçekten anladığı hissedilene kadar, özetlemesini isteyebilir. Bu şekilde genellikle karşı tarafın isteklerine ve durumuna olan saygı artırılabilir[87].

Bunun gibi bazen avukatların da rol değişimine sokulması verimli olabilir. Özellikle karşılıklı temel menfaatler anlaşıldıktan sonra, her bir avukata karşı tarafın haklarının en iyi ne şekilde savunulabileceği sorulabilir. Bu yolla daha önceden gözden kaçan bazı çözüm seçeneklerinin farkedilmesi sağlanabilir. Bu durum aynı zamanda, karşı tarafın ihtiyaçlarına olan anlayışın da artmasını sağlayacaktır[88].

 

15- Problemli Durumlarla Mücadele Etmek

Arabuluculuk görüşmeleri sırasında taraflar yöntemi tehdit edici bir takım davranışlar içine girebilirler. Yalan söylemek, içkili olarak gelmek, kaba veya tehditkâr olmak, çok konuşmak veya sağlıklı bir görüşmenin sınırlarını aşan hareketler gibi durumlar sergileyebilirler. Arabulucunun bu durumları gereken şekilde bertaraf etmesi gerekebilir. Örneğin bazı arabulucular taraflardan mümkün olduğunca mali veya resmi belgeler isteyerek ilerde doğabilecek yanlış aktarımları baştan önlemeye çalışırlar. Bazen de arabulucu taraflardan birinin yalan söylediği kanaatine ulaşmış ise mevcut duruma uygun olacak şekilde bu açıklamayı yok saymak veya tutarsızlıklarla ilgili sorular yöneltmek gibi yolları deneyebilir. Ancak hiçbir zaman itham edici veya utandırıcı yollar izlenmemelidir[89].

 

16- Mücadeleci Yöntemlerde Israr Eden Tarafların İdaresi

Bazen her tür çabaya rağmen tarafları mücadeleci yöntemlerden vazgeçirerek işbirlikçi yöntemlere yöneltmek mümkün olmaz. Bu durumda arabulucunun bu çerçevede yardımcı olması gerekebilir. Bunu yaparken mücadeleci tekliflerin dilinin daha “lezzetli” bir şekle sokulması düşünülebilir. Kabul edilmez teklifler vermeme konusunda her iki taraf da ikna edilmeye çalışılabilir. Mücadelenin kızıştığı dönemlerde ise en uygunu belli bir ara vermek ve tarafların dikkatini dağıtmaktır.

Pasif-agrasif olarak adlandırılan bir taraf türü vardır. Bunlar müzakere etmekten hoşlanmayan fakat bunu açıkça söyleyemeyen insanlardır. Oturumlarda geliştirilen önerileri doğrudan reddetmezler. Açıkça makul olan teklifleri bir şekilde reddederek görüşmelere dolaylı olarak zarar verebilirler. Örneğin “evet bu iyi bir teklif ama benim mevcut durumun için uygun değil” şeklindeki ibareler kullanmak veya geciktirme taktikleri uygulayarak görüşmeleri zedeleyebilirler. Bu durumda arabulucu, pasif-agrasif kişilerin tam olarak ne istediklerini ortaya koymalarını isteyebilir ki bu durum ilerideki görüşmelere temel teşkil etsin. Bunun yanında bu kişiler sadece başkalarının önerilerini eleştirmek dışında çözüm üretmeye, aktif konumda olmaya zorlanmalıdır. Eğer birden fazla katılımcı arasında pasif agrasif biri bulunuyorsa diğerleri onay verene kadar bu kişi bir süre göz ardı edilebilir. Diğerleri belli şartlar üzerinde anlaştıktan sonra, teklif oldu bitti şeklinde sunularak daha uygun bir seçenek olmadığı için kendisinin de muhtemelen bunu kabul edeceği belirtilebilir[90] .

 

17- Not Almak ve Organizasyon

Arabulucu için dinlemenin çok önemli olduğunu belirtmiştik. Gerek sözlü gerekse sözlü olmayan iletişim yolları ile arabulucu pek çok bilgiye ulaşabilir. Fakat bunları en etkin şekilde kullanabilmek için daha fazlası gerekmektedir. Bu bilgilerin düzenlenmesi, arabuluculuk sürecinin gelişmesine katkıda bulunabilecek bir hale getirilmesi ve tekrar lazım olduklarında kolaylıkla gözden geçirilebilecek şekilde saklanması işleri çıkmaza girmekten kurtaracaktır.

Dinlemenin sağlıklı bir biçimde devam etmesi için-özellikle karmaşık dosyalarda- not almak yardımcı olacaktır. Böylelikle edinilen bilgiler düzgün olarak saklanır ve ana meseleleri seçip tarafların onlar üzerine yoğunlaşması kolaylaşır. Taraflar ve onlarla nasıl temas kurulacağına ilişkin bilgiler ile arabulucuya hızlı şekilde dosyanın içeriğini hatırlatacak notların bir kağıda yazılarak dosyaya iliştirilmesi faydalı olacaktır[91]. Ama bunu yaparken sözlü olmayan iletişim mesajlarını ve göz temasını ihmal etmemek ve taraflarda bir zabıtname oluşturuluyor hissi yaratmamak gerekir[92].

Geleneksel hukuki görüşmelerden farklı olarak arabuluculukta not alırken olayların kronolojik bir sıranın izlenmesinin her zaman gerekli ve yardımcı olmadığı belirtilmiştir. Buna göre kronolojik sıra taraflarla ilk telefon görüşmelerinde veya ilk oturumda bilgi toplarken yardımcı olabilir. Fakat arabuluculuk esas olarak şimdiki zaman ve gelecek ile ilgilendiği için eldeki konulara doğrudan etkisi olan olaylar ve durumlar daha önemlidir[93].

Bunun dışında not almaya başlamadan önce not almanın amacı belirtilip tarafların onayının alınmasında fayda vardır. Taraflar bu notların görüşmeler sonunda yok edileceği ve görüşmelere ilişkin yazılı bir belgenin ortada kalmayacağına dair de rahatlatılmalıdır[94]. Her ne kadar arabulucu için önemli olsa da doğru yer, zaman ve şekilde kullanılmayan not alma işlemi yarardan çok zararla sonuçlanabilir. Tarafların huzursuz olmasına, karşılıklı iletişimin bozulmasına, bilgi akışının azalmasına ve taraflarla kurulmaya çalışılan ilişkinin bozulmasına sebep olabilir[95].

Arabulucu ayrıca görüşülecek konularla ilgili bir gündem hazırlayabilir. Bu gündemde çözümü kolay olan sorunlara öncelik vermek, bu konular çözüldükçe tarafların bir anlaşmaya varılması konusunda güven kazanmalarını kolaylaştırır.

 

18-Sabırlı Olmak

Her zaman işler umulduğu gibi gitmeyebilir. Bazen yapılan çabalara rağmen anlaşmanın çabucak elde edilmesi mümkün olmaz. Arabulucular bu noktada sabırlı olmalı, tarafları acele ettirmemelidir. Bazen tarafların anlaşabilecekleri çözümler için görüşebilmeleri kendi durumlarını tekrar gözden geçirmelerine bağlıdır. Aksi takdirde uzlaşmazlık kaçınılmaz olacaktır.

 

19-Arabuluculuğun Yapılcağı ortama ilişkin tedbirler

Arabuluculuk görüşmelerinin yapılması için en uygun yer tarafların da uygun göreceği tarafsız bir bölgedir. İmkanlar elveriyor ise toplantıların arabulucuya ait bir mekanda yapılması arabulucunun görüşmelerde daha fazla kontrol sabibi olmasına yardım edecektir[96].

Görüşmelerin yapılacağı ortamın düzenlenişi taraflar üzerinde istenen etkilerin yaratılmasına yardımcı olabilir. Örneğin yuvarlak bir masanın kullanılması arabulucuya hakimiyet ve tarafların hepsine aynı anda hitap edebilme imkanı sağlar. Köşeler veya karşıtlıklar olmaması da psikolojik açıdan işbirliği fikrini destekler[97]. Bir görüşe göre masada tarafların karşılıklı oturup, masanın baş tarafında taraflara eşit uzaklıkta arabulucunun yer alması tarafsızlığın bir simgesi olarak kullanılabilir. Uygulamada genelde –varsa- avukatların arabulucunun yanına oturduğu ve onların yanında da tarafların yer aldığı görülmektedir[98]. Fakat olması gereken açısından tarafların arabulucu yanına oturması ve avukatların da diğer tarafta ve arabulucunun uzağında yerini almasının taraflar arasında doğrudan bir iletişimin kurulmasını kolaylaştıracağı ve avukatın müvekkiliyle konuşmaları sırasında aradaki iletişimin kesmesinin de engellemiş olacağı ifade edilmiştir[99]. Diğer bir görüşe göre tarafları arabulucu ortalarında kalacak şekilde karşılıklı oturtmak aralarındaki düşmanca duyguları ön plana çıkaracaktır. Bunun yerine sanki bir takım gibi yan yana oturtarak, arabulucuyu da karşılarına yerleştirmek daha uygun bir seçim olacaktır[100].

 

20-Anlaşma Metninin Hazırlanması

Arabuluculuk süreci başarı ile tamamlanır, ortak bir noktada fikir birliğine varılırsa taraflar bir anlaşmaya varmış demektir.

Ortak bir noktada buluşulması, yani anlaşma, hiçbir yanlış anlaşılmaya sebep olmayacak kadar basit ve kolay anlaşılır olmadıkça arabulucu anlaşmanın kaleme alınması için yardım alınması konusunda taraflara tavsiyede bulunabilir[101]. Böylece kelimeler üzerinde tereddütler oluşmasını, başka anlama gelen kelimeler nedeniyle ileride anlaşmanın tehlikeye girmesini engellemeye çalışır[102]. Eğer kaleme alma yeni uyuşmazlıkların doğmasına neden olmuşsa arabulucu bu kapsamda da taraflara yardımcı olur[103].

 

 

SONUÇ

Arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafların, yargısal yollara başvurmak yerine, tarafsız bir üçüncü kişi yardımıyla uyuşmazlık konularının belirlenmesi, çözüm önerileri üretilmesi, alternatiflerin değerlendirilmesi ve bir anlaşmaya varılması için çabalanması konusunda anlaşılmasıyla başlayan bir süreçtir.

Arabuluculuk alışılmış olan yargısal yollardan oldukça farklı bir yöntemdir. Prosedürlerin bulunmayışı, arabulucunun hakim ve hakeme göre çok farklı konumlarda olması, üçüncü kişinin kararı değil tarafların anlaşması ile sonuçlanması gibi hem yöntem hem de yönteme dahil olan tarafsız üçüncü kişi açısından çok sayıda farklılıklar bünyesinde barındırmaktadır.

Bu farklılıklar nedeniyle arabuluculuk bazı farklı taktiklerin yardımcı olabileceği bir yöntemdir. Arabulucunun taraflarla ve tarafların birbiriyle iletişim kurmasına yönelik taktikler bunların başında gelir. İletişimin sağlıklı kurulabilmesi yöntemin başarısı için ön koşuldur. Bunun yanında görüşmelerin ilerleyebilmesi için güvenin sağlanması, doğru soruların sorulması, menfaatlerin saptanması, tarafların uyuşmazlığa bakış açılarının değiştirilmesi gerekecektir. Ayrıca yeni alternatiflerin, çözüm seçeneklerinin ortaya çıkması konusunda da gerekli girişimler yapılmalıdır. Sakin bir ortamda her iki tarafın kazanabileceği çözümler için uygun bir ortam hazırlanmalıdır. Bazı noktalara dikkat edilmesi ve bazı küçük taktiklerin yardımıyla arabulucuların işinin daha kolaylaşacağı kuvvetle muhtemeldir.

 

 

 

KAYNAKÇA

BATES, John B. Jr., EDWARDS, Bruce A. : "Mediation: The Pursuit Of Compromise - Mediation In Business Disputes", USA Today (Society for the Advancement of Education), March 1994, s. 38-39. . (http://findarticles.com/p/articles/mi_m1272/is_n2586_v122/ai_14995088)

BRYANT, Ken/CURTIS, Dana L.: “Reframing” (Golann, Dwight/Folberg, Jay: Mediation, The Roles of Advocate and Neutral, New York 2006, s. 181-183).

CRAVER, Charles B.: Effective Legal Negotiation and Settlement, Fifth Edition, Danvers 2005.

CLAY, Gerald S.: “Counseling Clients on Mediation”, Donovan Leisure, Newton & Irvine ADR Practice Book, New York 1990, s. 159-169.

EVARTS, Richard W./GREENSTONE, James L./KİRKPATRİCK, Garry J./LEVİTON, Sharon C: Winning Through Accommodation, The Mediator’s Handbook, Dubuque 1983.

FOLBERG, Jay/TAYLOR, Alison: Mediation, A Comprehensive Guide to Resolve Conflicts Without Litigation, San Francisco, 1984.

GOLANN, Dwight/FOLBERG, Jay: Mediation, The Roles of Advocate and Neutral, New York 2006.

GOLDBERG, Stephen B./SANDER Frank E.A/ROGERS, Nancy H./COLE, Sarah Rudolph: Dispute Resolution, Negotiation, Mediation and Other Processes, Fourth Edition, New York 2003.

GOODMAN, Allan H.: Basic Skills For The New Mediator, Second Edition, Rockville 2005.

ILDIR, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü- Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler, Ankara 2003.

KOVACH, Kimberlee K.: Mediation, Principles and Practice, Second Edition, St. Paul 2001.

MARSH, Stephen: “What is Mediation?” (http://adrr.com/adr1/essayi.htm), s. 1-4.

McKAY, Robert B.: “Ethical Considerations in ADR", Donovan Leisure, Newton & Irvine ADR Practice Book, New York 1990, s. 459-482.

ÖZBEK, Mustafa: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2004.

ÖZBEK, Mustafa: “Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesine Göre Arabuluculuk”, ABD/2001, S. 3,Yıl: 59, s. 113-139. (Özbek, m. 35/A)

ÖZBEK, Mustafa: “Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, AÜHFD, C. XXXXXI, S. 2, s. 121-161, 2002. (Özbek, Adalete Ulaşma)

PETERS, Roger J./MASTIN, Deborah B.: “To Mediate or Not To Mediate: That is the Question” Dispute Resolution Journal, May-Jul 2007. . (http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3923/is_200705/ai_n19435145)

ROGERS. H. Nancy/SALEM, Richard A.: Arabuluculuk Student’s Guide to Mediation and The Law, Student Guide Series, New York 1993.

SINGER, R. Linda: Settling Disputes, Conflict Resolution in Business, Families and The Legal System, Second Edition, Boulder 1994.

SPENCER, David/BROGAN, Michael: Mediation Law and Practice, New York 2007.

STULBERG, Joseph B./SCHAFFER, Sylvan J.: “Tactics of the Mediator”, Donovan Leisure, Newton & Irvine ADR Practice Book, New York 1990, s. 137-157.

WARE. Stephan J: Alternative Dispute Resolution. St. Paul 2001.

WILKINSON, John H.: “Advantages and Obstacles to ADR”, Donovan Leisure, Newton & Irvine ADR Practice Book, New York 1990, s. 11-29.

 

• Bu Makale; daha önce Haluk Konuralp Armağanında s. 519 ila 552 'de yayınlanmış olup, yazarının izniyle yayınlanmaktadır.

 

 

---